‏سرشناسه : حکیم، محسن، ۱۳۴۸ - ۱۲۶۷. شارح
‏عنوان و نام پدیدآور : مستمسک العروه الوثقی/ تالیف محسن الطباطبایی الحکیم
‏مشخصات نشر : قم: موسسه دار التفسیر، ۱۴۱۶ق = - ۱۳۷۴.
‏مشخصات ظاهری : ج ۱۴
‏شابک : ۹۰۰۰۰ریال(دوره‌۱۴جلدی)
‏یادداشت : این کتاب در سالهای مختلف توسط ناشرین مختلف منتشر شده است
‏یادداشت : کتابنامه به‌صورت زیرنویس
‏عنوان دیگر : العروه الوثقی. شرح
‏موضوع : یزدی، محمدکاظم‌بن عبدالعظیم، ۱۲۴۷؟ - ۱۳۳۷ق. العروه الوثقی -- نقد و تفسیر
‏موضوع : فقه جعفری -- قرن ۱۴
‏شناسه افزوده : یزدی، محمدکاظم‌بن عبدالعظیم، ۱۲۴۷؟ - ۱۳۳۷ق. العروه الوثقی. شرح
‏رده بندی کنگره : ‏BP۱۸۳/۵‏/ی‌۴ع‌۴۰۲۱۳۵ ۱۳۷۴
‏رده بندی دیویی : ۲۹۷/۳۴۲
‏شماره کتابشناسی ملی : م‌۷۴-۶۶۸۱

کتاب الشرکة

فصل فی أحکام الشرکة و هی عبارة عن کون شی‌ء واحد لاثنین أو أزید ملکاً أو حقاً (1). و هی (إما واقعیة قهریة) کما فی المال أو الحق الموروث (و إما واقعیة اختیاریة) من غیر استناد الی عقد کما إذا أحیا شخصان أرضاً مواتاً بالاشتراک. أو حفرا بئراً.
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الغر المیامین الطیبین الطاهرین المعصومین.
فصل فی أحکام الشرکة
(1) قال فی الشرائع: «الشرکة اجتماع حقوق الملاک فی الشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع» و نحوه فی القواعد و غیرها، بل هو المشهور. و فی جامع المقاصد: «فی التعریف نظر، لانتقاضه بالشرکة فی القصاص، و حد القذف، و الخیار، و الرهن، و الشفعة، و نحو ذلک، فإنه لیس هناک ملک حقیقی، فلا مالک حقیقة. و قد صرحوا بأن هذا أحد أقسام الشرکة الثلاثة». و فیه: أن المراد من الملاک ما یشمل ذوی الحقوق التی منها ما ذکره، إذ الحقوق نوع من الأملاک، و الحق نوع من الملک و الاختلاف بینهما بحسب المورد لا غیر، کما أوضحناه فی بعض مباحث هذا الکتاب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 4
أو اغترفا ماءً، أو اقتلعا شجراً (و إما ظاهریة قهریة) (1) کما إذا امتزج مالهما من دون اختیارهما- و لو بفعل أجنبی- بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، سواء کانا من جنس واحد،
______________________________
و لأجل ذلک صح التعبیر بقوله: «اجتماع حقوق الملاک» إذ الحقوق لو کانت غیر الاملاک لکانت الإضافة مجازیة، إذ الملاک علی هذا لا حقوق لهم، و لا تکون الحقوق إلا لأهل الحقوق، لا للملاک، کما هو ظاهر.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما ذکره المصنف عدولا عن تعریف المشهور، إذ زاد قوله (ره): «ملکاً أو حقاً» فراراً عن الاشکال المذکور.
لما عرفت من عدم ورود الإشکال فی نفسه. و نقص تقیید علی سبیل الإشاعة مع الحاجة إلیه، إذ لولاه لصدقت الشرکة فیما إذا کان خشب البیت لشخص و سائر آلاته لآخر و أرضه لثالث، لصدق کون الشی‌ء الواحد لأکثر من واحد، مع أنه لا شرکة هنا» کما صرحوا بذلک. و حمل الواحد علی البسیط الذی لا یتجزأ کما تری. و کأن عذره أن الشرکة التی یقصد تعریفها غیر الشرکة بالمعنی الشرعی، کما سیأتی فی کلامه قریباً.
(1) قال فی الشرائع: «و کل مالین مزج أحدهما بالآخر بحیث لا یتمیزان تحققت فیهما الشرکة، اختیاراً کان المزج أو اتفاقاً» و ألحقه فی الجواهر بقوله: «مقصوداً به الشرکة أولا، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه» و فی القواعد: «و تحصل الشرکة بالمزج، سواء کان اختیاراً أو اتفاقاً» و نحوهما عبارات غیرهما. و الظاهر منها کون الشرکة واقعیة تتبدل ملکیة کل منهما للجزء المعین فی نفس الأمر بالجزء المشاع.
لکن فی الجواهر خص ذلک بما إذا کان المزج بقصد الشرکة، أما إذا کان قهراً،- کما فی مفروض کلام المصنف- أو اختیاراً لا بقصدها فالمراد من الشرکة الحکمیة، یعنی تجری أحکام الشرکة حینئذ و یعامل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 5
.....
______________________________
معاملتها فی الاحکام، مع بقاء الملکیة بمالها من تعلقها بالجزء المعین الخارجی فی نفس الأمر، بحیث لو فرض العلم ببعضه لأحدهما لم یکن للآخر شرکة فیه، بل لو فرض بقاء ما لیس هو إلا لأحدهما أمکن حینئذ الرجوع إلی القرعة عند القائل بها فی مثله .. إلی آخر ما ذکر مما یرجع إلی نفی ملکیة الجزء المشاع. و کأن هذا هو المراد من الظاهریة فی عبارة المتن، بل فی بعض عبارات الجواهر أیضاً، فالمراد الشرکة الحکمیة الواقعیة، لا الشرکة علی وجه الإشاعة لکنها ظاهریة، لأن جعل هذه الملکیة إما مع بقاء الملکیة للجزء المعین أو مع انتفائها، فعلی الأول یلزم اجتماع ملکیتین فی موضوع واحد لمالکین، و علی الثانی لا ملکیة واقعیة سوی ملکیة المشاع، فکیف تکون ملکیة المشاع ظاهریة؟! اللهم إلا أن یکون مجرد اصطلاح.
و کیف کان فما فی الجواهر هو الذی تقتضیه القواعد العامة، و لا دلیل علی تبدل الملکیة حقیقة، و الأصل عدمه. و الإجماع علی التبدل غیر ثابت. و لا سیما بملاحظة أن سببیة المزج للشرکة لم یذکره الشیخ و لا غیره من القدماء، و إنما ذکره المتأخرون، علی ما قیل. و علی هذا لا یعتبر فی حصول الشرکة بالمعنی المذکور- أعنی الحکمیة- اتحاد الجنس، و لا اتحاد الوصف، بل تکون حتی مع تعدد الجنس و فقد التمییز- کما فی مزج الدبس بالخل، و دقیق الحنطة بدقیق الشعیر، و دهن الحیوان بدهن النبات و دهن اللوز بدهن الجوز- و مع وحدة الجنس و اختلاف الوصف- کمزج الحنطة الحمراء بالصفراء- و مع اختلاف الجنس و اختلاف الوصف- مثل خلط الماش بالرز، و الحنطة بالشعیر إذا فرض تعذر عزله بعضها عن بعض- فان الحکم فی الجمیع هو الشرکة الحکمیة، و لا وجه لذکر القیود المذکورة فی کلامهم. و بالجملة: الشرکة الحکمیة- بمعنی ترتیب آثار الشرکة و أحکامها- لا تتوقف علی أکثر من الامتزاج، فیکفی ذلک فیه و إن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 6
.....
______________________________
کان تمیز بین الاجزاء مثل الأمثلة التی ذکرناها. و من ذلک یظهر إشکال ما فی الجواهر، فإنه اعترف بأن الشرکة فی مزج المالین حکمیة و اعتبر فیها عدم التمیز بین الاجزاء. فلاحظ کلامه.
هذا و لکن التحقیق: أن الامتزاج بین المالین الموجب لارتفاع التمیز بینهما موجب للشرکة الحقیقیة- کما هو ظاهر الأصحاب و إن کانت أجزاء المالین متمیزة فی نفس الأمر- فإن ذلک من الأحکام العرفیة الممضاة لدی الشارع المقدس. بل إن ذلک- فی الجملة- من الضروریات الفقهیة و العرفیة، و قد حکی عن التذکرة الإجماع علیه، و فی المسالک: أنه لا خلاف فیه.
نعم قد یقع الإشکال فی عموم الحکم و خصوصه، و المحکی عن المقداد أنه قال: «الفائدة الثانیة: الشرکة أمر حادث. و کل حادث لا بد له من سبب، و السبب هنا قد یکون إرثاً و قد یکون حیازة- کما لو اقتلعا شجرة، أو اغترفا ماء بآنیة- و قد یکون مزجاً، کما إذا مزجت الاجزاء المتساویة المصغرة بحیث لا یتمیز جزؤ عن جزؤ کالادقة و الادهان، لا کالحنطة و الذرة و الدخن و السمسم و الدراهم الجدد و العتق». و الظاهر عدم الشرکة فی امتزاج الحنطة بمثلها و الذرة بمثلها و کذا الدخن و السمسم. و حمله فی الجواهر علی إرادة عدم الشرکة فی امتزاج الأمور المذکورة بغیرها، لا بمثلها. لکنه خلاف الظاهر جداً. و فی الشرائع: «أما ما لا مثل له- کالثوب و الخشب و العبد- فلا یتحقق فیه المزج». و حمل علی أن المراد عدم الشرکة فی مزج القیمیات مثل الثوب و العبد و الخشب، فیکون ذلک تفصیلا فیه بین المثلی و القیمی.
لکن الظاهر من عبارته اعتبار المزج فی حصول الشرکة، و لا یتحقق ذلک فی مثل الأمثلة المذکورة، بل یکون من اشتباه أحد المالین بالآخر، و المرجع فیه القرعة.
و المتحصل مما ذکرنا أمور (الأول): أن التعبیر عن الشرکة فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 7
.....
______________________________
المقام بالظاهریة لم یکن مذکوراً فی کلام الأصحاب، و إنما هو مذکور فی کلام المصنف، و فی الجواهر فی بعض مباحث الشرکة غیر هذا المقام.
(الثانی): أن الشرکة مع اتحاد الجنس و الوصف شرکة حقیقیة واقعیة.
(الثالث): أن الشرکة مع الامتزاج بین الجنسین- سواء انتفی التمیز مثل خلط الادهان و مثل خلط الدبس بالخل، أم کان تمییز، مثل خلط الحنطة بالشعیر- أو بین أفراد جنس واحد مع اختلاف الوصف- مثل الحنطة الحمراء بالصفراء- شرکة حکمیة، بمعنی: أنه لا یجوز لأحد المالکین التصرف بدون إذن الأخر، و یجوز المطالبة بالقسمة، و أن العوض یکون مشترکاً بین المالکین (الرابع): أن وجه الحکم فی المقامین بناء الفقهاء الموافق لبناء العرف (الخامس): أن ما ذکره فی الجواهر من حمل الشرکة علی الشرکة الحکمیة إن کان ذلک خلافاً منه للفقهاء کان المناسب له التعرض للوجه المسوغ له مع ظهور الإجماع علیه أو دعواه صریحاً و نفی الخلاف فیه. و إن کان ذلک شرحاً لمراد الفقهاء کان المناسب له أیضاً التعرض لوجهه، فإنه خلاف الظاهر. و لا سیما بملاحظة الشروط المذکورة فی کلامهم من اتحاد الجنس و عدم التمیز، فان هذه الشروط لا تکون شرطاً فی الحکمیة کما عرفت.
هذا و فی الریاض: «و اعلم أن المستفاد من کلمة الأصحاب فی المقام سیما کلام الفاضل فی التذکرة- فی دعوی الإجماع علی حصول الشرکة بمزج العروض و الأثمان مزجاً لا یتمیز معه المالان- عدم اشتراط عدم التمییز فی نفس الأمر، بل یکتفی بعدمه فی الظاهر و إن حصل فی نفس الأمر.
و هو مناف لما ذکروه فی التعریف من أنها اجتماع الحقوق علی الإشاعة، فإن الظاهر حینئذ منها حیث تطلق أن لا یفرض جزؤ إلا و فیه حق لهما.
و به صرح الفاضل المقداد فی شرح الکتاب- یعنی النافع .. (الی أن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 8
کمزج حنطة بحنطة، أو جنسین کمزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر (1)، أو دهن اللوز بدهن الجوز، أو الخل بالدبس (و إما ظاهریة اختیاریة) کما إذا مزجا باختیارهما لا بقصد الشرکة فإن مال کل منهما فی الواقع ممتاز عن الأخر، و لذا لو فرض تمییزهما اختص کل منهما بماله (2). و أما الاختلاط
______________________________
قال): بقی الکلام فی التوفیق بین التعریف و ما هنا، و الخطب سهل بعد الإجماع علی ما هنا، لعدم الدلیل علی ما فی التعریف من اعتبار الإشاعة بالمعنی المتقدم ..» و الظاهر منه أن الشرکة فی المالین الممتزجین علی نحو لا یتمیز أجزاؤها فی الظاهر لیست علی الإشاعة، بل علی شکل آخر و ان لم یتعرض له.
و هو کما تری، فإن الإجماع الذی ادعاه کما کان علی الشرکة کان علی کون الشرکة علی نحو الإشاعة. و هذا هو مراد الجواهر من قوله فی الاشکال علی الریاض: «إن التعریف للشرکة الشرعیة الموجبة للملک علی الإشاعة التی قد ذکروا أسبابها بعد تعریفها». و کأنه یخالف ما ذکره سابقاً من کون الشرکة حکمیة لا حقیقیة. علی أن الشرکة لا بمعنی الملک علی الإشاعة لیست من الأحکام الشرعیة، بل الأحکام الواقعیة التابعة لأسبابها الواقعیة، نظیر الشرکة فی النسب و البلد و المهنة، و لیس من وظیفة الفقهاء التعرض لها.
(1) قال فی الشرائع بعد العبارة المحکیة سابقا: «و یثبت ذلک فی المالین المتماثلین فی الجنس و الصفة». و ظاهره اختصاص الشرکة بذلک فیکون امتزاج الجنسین أو الفردین من جنس واحد مع اختلاف الصفة خارجاً عن مورد الشرکة الحقیقیة و إن کان داخلا فی مورد الشرکة الحکمیة.
(2) هذا لا یدل علی انتفاء الشرکة قبل التمیز الحادث من باب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 9
مع التمیز فلا یوجب الشرکة و لو ظاهراً (1)، إذ مع الاشتباه (2)
______________________________
الاتفاق، لإمکان انفساخ الشرکة بهذا التمیز. نظیر ما إذا وقع مقدار من البول فی کرّ من ماء، فإنه لما صار مستهلکاً بالامتزاج صار طاهراً، فإذا أخذ کف منه فذلک المقدار طاهر یجوز شربه و الوضوء به، فاذا اتفق عروض بعض الطوارئ الموجب لتمیز البول صار البول نجساً بعد أن خرج عن حال الاستهلاک الی حال الوجود العرفی.
(1) إذا کان الاختلاط بالمزج مثل اختلاط الحنطة البیضاء بالصفراء فقد عرفت أنه مع تعذر التخلیص و العزل فهو أیضاً یوجب الشرکة الحکمیة و لو فرض إمکان العزل و التخلیص بقی کل مال لمالکه من دون تبدل الاحکام. و إذا کان الاختلاط بدون مزج- کما إذا وضع ثوباً فی ثیاب زید، أو قوساً فی أقواس عمرو و نحو ذلک ما لا مزج فیه- فان کان تمیز فلا إشکال فی أن کلًا من العینین لمالکه کما قبل الاختلاط، و إذا لم یکن تمیز فهذا من اشتباه المال بالمال، فکل من المالین مردد بین المالکین، فیرجع الی القرعة فی تعیین مالکه.
نعم لو فرض تعذر العمل بالقرعة لکثرة الثیاب- کما إذا خلط مائة ألف ثوب لزید فی مائة ألف ثوب لعمرو و لم یکن تمیز بین الثیاب- یرجع الی الشرکة الحکمیة، و من ذلک تعرف أن باب اشتباه أحد المالین بالآخر أجنبی عن باب المزج بلا تمیز.
(2) کأنه یرید أنه مع عدم الاشتباه یبقی کل مال لمالکه من دون تبدل فی الاحکام، و لوضوح ذلک لم یتعرض لحکمه، و قد عرفت أنه مع عدم الاشتباه تکون الشرکة حکمیة إذا کان من قبیل مزج الحنطة الصفراء بالبیضاء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 10
مرجعه الصلح القهری (1) أو القرعة (و إما واقعیة) مستندة إلی عقد غیر عقد الشرکة، کما إذا ملکا شیئاً واحداً بالشراء أو الصلح أو الهبة أو نحوها (2) (و اما واقعیة) منشأة بتشریک أحدهما الأخر فی ماله کما إذا اشتری شیئاً فطلب منه شخص أن یشرکه فیه. و یسمی عندهم بالتشریک. و هو صحیح لجملة من الأخبار (3) (و إما واقعیة) منشأة بتشریک کل منهما الآخر فی ماله. و یسمی هذا بالشرکة العقدیة و معدود
______________________________
(1) الظاهر أن المراد من الصلح القهری الشرکة الحکمیة، فالصلح یکون فی مقام تمییز الحقوق و القسمة، لا قبل ذلک، و إلا کان هو الشرکة الحقیقیة.
(2) هذا من الواضحات و مصرح به فی کلامهم.
(3) منها
صحیح هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «سألته عن الرجل یشارک فی السلعة. قال: إن ربح فله، و إن وضع فعلیه» «1»
، و
صحیح الحلبی عن أبی جعفر (ع) قال: «سألته عن الرجل یشتری الدابة و لیس عنده نقدها، فاتی رجل من أصحابه فقال یا فلان انقد عنی ثمن هذه الدابة و الربح بینی و بینک، فنقد عنه، فنفقت الدابة قال: ثمنها علیهما، لأنه لو کان ربح فیها لکان بینهما» «2»
، و نحوهما غیرهما. و أما مثل
صحیح إسحاق بن عمار قال: «قلت للعبد الصالح (ع):
الرجل یدل الرجل علی السلعة فیقول: اشترها و لی نصفها، فیشتریها الرجل و ینقد من ماله. قال: له نصف الربح. قلت: فان وضع یلحقه
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الشرکة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الشرکة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 11
من العقود (1). ثمَّ إن الشرکة قد تکون فی عین و قد تکون فی منفعة و قد تکون فی حق، و بحسب الکیفیة إما بنحو الإشاعة و إما
______________________________
من الوضیعة شی‌ء؟ قال: علیه من الوضیعة کما أخذ الربح» «1»
، و نحوه غیره. فالظاهر منها التشریک فی نفس الشراء، بأن یشتری لهما معاً، کما سبق فی کلام المصنف.
(1) قال فی المسالک: «و هی یعنی: الشرکة تطلق علی معنیین أحدهما: ما ذکره المصنف فی تعریفه من اجتماع الحقوق علی الوجه المذکور و هذا هو المتبادر من معنی الشرکة لغة و عرفاً .. (إلی أن قال):
و ثانیهما: عقد ثمرته جواز تصرف الملاک للشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع.
و هذا هو المعنی الذی به تندرج الشرکة فی جملة العقود، و یلحقها الحکم بالصحة و البطلان. و الیه یشیر المصنف (ره) فیما بعد بقوله: قیل: تبطل الشرکة أعنی: الشرط و التصرف. و قیل: تصح. و لقد کان علی المصنف أن یقدم تعریفها علی ما ذکره، لأنها المقصود بالذات هنا، أو ینبه علیهما معاً علی وجه یزیل الالتباس عن حقیقتها و أحکامها و لکنه اقتصر علی تعریفها بالمعنی الأول».
لکن فی القواعد ذکر تعریفها بما سبق، ثمَّ قال: «و أقسامها أربعة شرکة العنان .. (إلی أن قال): و أرکانها (یعنی شرکة العنان) ثلاثة المتعاقدان ..» و ظاهر ذلک ان التعریف إنما هو للشرکة العقدیة. و لذلک أشکل علیه فی جامع المقاصد: بأنه إن کان غرضه البحث عن الشرکة التی یجوز معها التصرف فحقه أن یعرف هذا القسم، و إن کان غرضه البحث عن أحکام مطلق الشرکة فعلیه أن یقید قوله: «و أرکانها». ثمَّ ذکر أن الشرکة لها معنیان (الأول): مطلق اجتماع حقوق الملاک فی واحد
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الشرکة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 12
.....
______________________________
علی سبیل الشیاع و (الثانی) هو الذی ینتظم فی قسم العقود و یجری علیه أحکام الفساد و الصحة. و الأحسن ما یقال فی تعریفها: أنها عقد ثمرته جواز تصرف الملاک للشی‌ء الواحد علی سبیل الشیاع. انتهی.
و فی الحدائق بعد ما ذکر ما حکیناه عن المسالک قال: «لا یخفی علی من تأمل الأخبار الجاریة فی هذا المضمار أنه لا یفهم منها معنی للشرکة غیر ما ذکره الفاضلان و نحوهما کالشهید فی اللمعة و غیره. و هو المتبادر لغة و عرفاً من لفظ الشرکة. و هذا المعنی الذی ذکره لا یکاد یشم له رائحة منها بالمرة» ثمَّ حکی کلام الروضة الذی هو مثل ما فی المسالک، ثمَّ أشکل علیه بما أشکل به علی المسالک.
هذا و لا یخفی أن المراد من الشرکة العقدیة فی کلام الجماعة إن کان إنشاء مفهوم الشرکة بالعقد فلا ینبغی التأمل فی صحة ذلک عرفاً، فکما یصح إنشاء الشرکة من قبل الشارع فی المیراث مع تعدد الوارث، و فی الحیازة مع تعدد الحائز، یجوز إنشاؤها بعقد المتعاقدین، سواء کان المال من أحد الشخصین فیشرک الآخر فیه- کما سبق- أم من کل من الشخصین فیشرک کل منهما صاحبه، فیقول أحدهما مثلا: اشترکنا، و یقول الآخر:
قبلت. و قد دلت الاخبار علی ذلک کله، کصحیحی هشام بن سالم
و الحلبی
المتقدمین. و مثل
صحیح علی بن رئاب: «قال أبو عبد اللّه (ع): لا ینبغی للرجل المسلم أن یشارک الذمی و لا یبضعه و لا یودعه ودیعة» «1»
و نحوه غیره.
و إن کان المراد من الشرکة العقدیة إنشاء الاذن فی التصرف- کما قد یظهر من عبارتی جامع المقاصد و المسالک المتقدمتین، و نحوهما عبارات غیرهما، قال فی القواعد: «و أرکانها ثلاثة: المتعاقدان .. (الی أن قال) و الصیغة، و هو ما یدل علی الاذن فی التصرف. و یکفی قولهما:
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب الشرکة حدیث. 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 13
بنحو الکلی فی المعین (1)، و قد تکون علی وجه یکون کل من
______________________________
اشترکنا» و نحوها غیرها- فإنشاء الإذن لیس من العقود، بل من الإیقاع، و لا یرتبط بمفهوم الشرکة، و لیس هو من لوازمه، و لا مما تشیر الیه النصوص کما ذکر فی الحدائق.
و إن أرید من الشرکة العقدیة الاشتراک المنشأ بالعقد بشرط الاذن فی التصرف بهما، فهو أیضاً مقتضی عمومات الصحة فی العقد و فی الشرط.
و لا یظن من صاحب الحدائق أو غیره إنکاره إذ هو شرکة بشرط کما لو اشترکا بشرط أن یکون التصرف لثالث أو لأحدهما بعینه و غیر ذلک من الشرائط، فإنه لا بد من القول بصحته، عملا بعموم الأدلة.
ثمَّ إنه قد یستشکل فی صحة إنشاء الشرکة بین مالکین فی مالیهما: بأنه لا بد من مزج المالین فی صحة الشرکة العقدیة مع أنّ المزج نفسه یقتضی الشرکة. و یندفع: بأن المزج إنما یقتضی الشرکة إذا لم تکن منشأة، أما إذا فرض إنشاؤها فلا یقتضی شیئاً. مع أن المزج قد لا یقتضی الشرکة الحقیقیة، کما عرفت. مضافاً الی الإشکال فی اعتبار المزج الذی هو من أسباب الشرکة فی صحة الشرکة العقدیة، کما سیأتی الکلام فی ذلک.
(1) فی الجواهر: «لا إشکال فی صدق الشرکة معه و لا إشاعة.
اللهم الا أن یراد منها عدم التعیین، لا خصوص الثلث و الربع و نحوهما» و ما ذکره غیر ظاهر، فان معنی الشرکة فی المملوک کون الملک علی نحو الجزء المشاع، کما ذکره الأصحاب، و حمل الإشاعة علی معنی عدم التعیین خلاف المقطوع به من کلامهم، فحملها علی ذلک لا مقتضی له. و علیه فلا شرکة فی المقام، و لا وجه لنفی الإشکال فی صدقها. الا أن یراد بها الاشتراک فی عنوان من العناوین و المماثلة فیه، کما فی البیت الواحد الذی یملک حجارته شخص و خشبه آخر و طینه ثالث، فإن هؤلاء اشترکوا فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 14
الشریکین أو الشرکاء مستقلا فی التصرف، کما فی شرکة الفقراء فی الزکاة (1) و السادة فی الخمس (2) و الموقوف علیهم
______________________________
وصف من الأوصاف، و هو تملک شی‌ء من هذا البیت، و الشرکة فی ملک الصاع من الصبرة من هذا القبیل، لاشتراک المالکین فی صفة المالکیة فی الصبرة و إن اختلف المملوک، و هذا خلاف معنی الشرکة فی المملوک التی هی محل الکلام.
(1) عن الشهید فی بعض حواشیه: أن ملک الفقراء للزکاة علی البدل لا الجمیع فی عرض واحد، فلا اشتراک. و فی الجواهر: أن المالک للزکاة الجنس لا الفرد، و ذکر أنه لا ریب فی ملک الفقراء للزکاة فی الجملة. و فیه: أن الملکیة إن کانت مستفادة من اللام فی قوله تعالی:
(إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ ..) «1» فاللام فیه لیست للملک، و إنما هی للمصرف بقرینة بقیة الأصناف، مثل فی الرقاب و فی سبیل الهّٰا تعالی الذی لا یظن من أحد الالتزام بالملک فیه، و التفکیک بین الأصناف بعید جداً. و ان کانت مستفادة من غیره فغیر ظاهر. و أما ما ذکره المصنف من کون کل من الفقراء مستقلا بالتصرف بالزکاة فغریب، فإنه لا یجوز للفقیر التصرف فی الزکاة بدون إذن الولی، و هو المالک أو الحاکم الشرعی فضلا عن أن یکون مستقلا بالتصرف.
(2) ظاهر الآیة الشریفة (وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ ..» «2» هو الملکیة، و لا مانع من ثبوت هذه الملکیة بالنسبة إلیه تعالی، کثبوتها فی النذر مثل: للّه علی أن أتصدق، فإن الصدقة تکون مملوکة له تعالی، علی نحو ملکیة زید للدینار فی قول المقر لزید
______________________________
(1) التوبة: 60.
(2) الأنفال: 41.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 15
فی الأوقاف العامة (1) و نحوها.

(مسألة 1): لا تصح الشرکة العقدیة إلا فی الأموال (2) بل الأعیان، فلا تصح فی الدیون (3)، فلو کان لکل منهما دین علی شخص فأوقعا العقد علی کون کل منهما بینهما لم یصح. و کذا لا تصح فی المنافع، بأن کان لکل منهما دار مثلا و أوقعا العقد علی أن یکون منفعة کل منهما بینهما بالنصف
______________________________
علی دینار. نعم لا یمکن حملها علی ملکیة الافراد، و الا لزم البسط، و لا یقول المشهور به، و للزم انتقال المال إلی وارثه و لو لم یکن هاشمیا.
فالمتعین أن یکون المالک الجنس العاری عن الخصوصیات الفردیة، و بتعیین المالک یصیر الفرد مالکاً، و حینئذ لا معنی للاشتراک بین الافراد علی نحو الاستقلال فی التصرف.
(1) الأوقاف العامة إنما کان الوقف فیها علی نحو البذل من دون ملک للموقوف علیهم و لا رائحة الملک، فان کتب العلم موقوفة علی أن تبذل للطلبة، و المدارس موقوفة علی أن تبذل للطلبة، و منازل المسافرین موقوفة علی أن تبذل للمسافرین من دون ملک و لا مالک. و لذلک إذا غصبت فسرق الکتاب غیر الطلبة لا یضمن منافعه بالاستیفاء، و کذلک المدرسة إذا اغتصبها غیر الطلبة فسکنوها لا یکون ضماناً لمنافعها علیهم، بل لیس الا الغصب و فعل الحرام. و لو فرض ان کان للساکن من غیر الطلبة عذر شرعی من غفلة أو ضرورة أو نحو ذلک فلا أثم و لا ضمان علیه.
(2) فی مقابل الشرکة فی الأبدان و أختیها.
(3) لما یأتی من شرطیة الامتزاج بین المالین فی الشرکة العقدیة، و هذا متعذر فی الدیون، و کذا فی المنافع. و لأجل ذلک کان المناسب تأخیر هذه المسألة عن المسألة الرابعة المتضمنة لشرطیة الامتزاج.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 16
مثلا. و لو أراد ذلک (1) صالح أحدهما الآخر نصف منفعة داره بنصف منفعة دار الآخر، أو صالح نصف منفعة داره بدینار مثلا و صالحه الآخر نصف منفعة داره بذلک الدینار.
و کذا لا تصح شرکة الأعمال (2) و تسمی شرکة الأبدان أیضاً و هی أن یوقعا العقد علی أن یکون أجرة عمل کل منهما مشترکاً بینهما، سواء اتفق عملهما کالخیاطة مثلًا، أو کان عمل أحدهما الخیاطة و الآخر النساجة، و سواء کان ذلک فی عمل معین أو فی کل ما یعمل کل منهما. و لو أراد الاشتراک فی ذلک صالح أحدهما الآخر نصف منفعته المعینة أو منافعه إلی مدة کذا
______________________________
(1) یعنی: لو أرادا نفس المشارکة فی المنافع صالح أحدهما الآخر ..
علی نحو المعاوضة بین الحصتین، أو علی نحو تکون المعاوضة بین التملیکین فیقول: صالحتک علی أن تملک حصة من مالی فی مقابل أن أملک حصة من مالک، أو علی نحو آخر من دون معاوضة بین العینین و لا بین التملیکین فیقول. صالحتک علی أن تکون حصة من مالی لک و حصة من مالک لی ففی جمیع ذلک تحصل الشراکة بینهما فی مالیهما، و کذلک إذا کان بطریق الهبة المشروطة، فیهب أحدهما حصته من ماله لصاحبه بشرط أن یهبه الآخر حصته من ماله. أو بطریق بیع الحصة علی صاحبه بثمن ثمَّ شراء حصة صاحبه بذلک الثمن. کل ذلک لعدم اعتبار المزج فی هذه العقود بخلاف الشرکة، فإن إنشاءها لا یصح الا بالمزج، علی ما سیأتی بیانه، و لا یمکن ذلک فی المنفعة.
(2) بلا خلاف معتد به أجده فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه.
بل المحکی منه مستفیض أو متواتر. کذا فی الجواهر، و فی مفتاح الکرامة:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 17
..........
______________________________
«أجمعوا علی نقل الإجماع، إذ هو محکی فی تسعة عشر کتاباً أو أکثر، کما سمعت، و هو معلوم محصل قطعاً». و عن المختلف [1]: أنه استدل علی البطلان بإجماع الفرقة. و بأن الأصل عدم الشرکة، و لأنه غرر عظیم، و لأن الشرکة عقد شرعی فیقف علی الاذن فیه و فی الجواهر: استدل علیه بالأصل السالم عن معارضة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بعد ما عرفت. و التراضی بما لم تثبت شرعیته غیر مجد، و المراد بالتجارة عنه ما ثبت التکسب به شرعاً.
انتهی. و الاشکال علیه ظاهر فان عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لا مخصص له إلا دعوی الإجماع علی البطلان. و علیه لا مجال للرجوع إلی الأصل معه.
و لا وجه لدعوی کون المراد من التجارة عن تراض ما ثبت التکسب به، أو ما ثبت شرعیته. فان ذلک خلاف الإطلاق المقامی، الموجب للتنزیل علی المعنی العرفی. و لا یظهر الفرق بین عموم. (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و عموم (تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) حیث جعل الإجماع مقیداً للأول، و لم یتعرض لذلک فی الثانی. و الذی نحصل من کلماتهم فی المقام أن العمدة دعوی الإجماع. و فی کلام الأردبیلی قدس سره: «لا یظهر دلیل علی عدم الجواز إلا الإجماع، فإن کان فهو، و إلّا فلا مانع».
و یمکن أن یقال: إن العامل إذا آجر نفسه لعمل کانت الأجرة عوض العمل فتکون فی ملک العامل، فجعلها لغیره بعقد الشرکة خلاف مقتضی دلیل صحة الإجارة، فإذا کانت الإجارة صحیحة کانت الشرکة باطلة، و إذا کانت الإجارة باطلة فالشرکة أیضاً باطلة، لأنها مبنیة علیها
______________________________
[1] حکی فی المختلف عن ابن الجنید جواز شرکة الوجوه. و رده بما ذکره فی المتن، فهو لم یستدل بما فی المتن علی بطلان شرکة الاعمال بل علی بطلان شرکة الوجوه. و أما شرکة الأعمال فقد حکی فی المختلف عن ابن الجنید کلاما ظاهراً فی بطلانها وفاقاً المشهور، و من ثمَّ لم یستدل علی بطلانها. راجع المختلف الجزء: 2 الصفحة: 21.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 18
بنصف منفعة أو منافع الأخر، أو صالحه نصف منفعته بعوض معین (1) و صالحه الأخر أیضاً (2) نصف منفعته بذلک العوض و لا تصح أیضاً شرکة الوجوه (3)، و هی أن یشترک اثنان وجیهان لا مال لهما (4) بعقد الشرکة علی أن یبتاع کل منهما فی ذمته إلی أجل (5) و یکون ما یبتاعه بینهما فیبیعانه و یؤدیان الثمن و یکون ما حصل من الربح بینهما. و إذا أرادا ذلک علی
______________________________
فیعلم ببطلان الشرکة علی کل من تقدیری صحة الإجارة و بطلانها.
نعم لو کان مفاد شرکة الأعمال الاشتراک فی الأجر بعد ما یدخل فی ملک العامل منهما، بحیث یخرج من ملک العامل الی ملک الشریک لم یجر الاشکال المذکور، و کانت صحتها علی طبق القواعد العامة. و کذا لو کان مفادها تشریک کل منهما الآخر فی منفعته التی تقابل بالأجر و العوض لم یتوجه الاشکال المذکور، کما سیأتی نظیره فی کلام المصنف.
(1) فیکون التشریک فی المنفعة بعنوان المصالحة لا بعنوان التشریک.
کما سبق منا فی الحاشیة السابقة.
(2) فتکون هناک معاملتان لا معاملة واحدة کما فی الوجوه السابقة.
(3) وجه البطلان فیها عندهم هو الوجه فیه فی شرکة الأعمال و فی مفتاح الکرامة: «و الحجة علی بطلانها- بعد الإجماع- الأصل، و الغرر و الضرر، و أنه عقد یتوقف علی الاذن». و العمدة دعوی الإجماع.
(4) هذا المعنی أحد الوجوه المذکورة فی تفسیرها، و فی المسالک:
أنه الأشهر، و فی التذکرة: أنه أشهرها. انتهی.
(5) ظاهر العبارة أن الثمن جمیعه فی ذمة المتاع و ان کان قد ابتاع المثمن لهما معاً، و فی الجواهر لم یتعرض لکون الثمن فی ذمة المبتاع أو ذمتهما، و اقتصر علی کون الابتیاع لهما معاً، و فی التذکرة قال فی تفسیرها:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 19
الوجه الصحیح و کل کل منهما الآخر فی الشراء (1) فاشتری
______________________________
«لیبتاعا فی الذمة إلی أجل علی أن ما یبتاعه کل واحد منهما یکون بینهما.»
و نحوه عبارة المسالک. و ظاهره أن الابتیاع لهما و الثمن فی ذمتهما معاً.
و کیف کان فان کان المراد ما ذکره المصنف رحمه اللّه من کون الابتیاع لهما و الثمن فی ذمة المبتاع المباشر فالمعاملة فی نفسها باطلة، بناء علی المشهور من وجوب دخول کل من العوضین فی ملک من خرج منه الآخر، فان الابتیاع إذا کان لهما فقد دخل فی ملک کل منهما نصف المبیع، فیجب أن یخرج من کل منهما نصف الثمن، و لازمه کون نصف الثمن فی ذمة أحدهما و النصف الآخر فی ذمة الآخر، لا أن یکون تمام الثمن فی ذمة أحدهما المباشر. نعم بناء علی أن اللازم فی المعاملات المعاوضیة أن یدخل العوض فی ملک مالک المعوض، و لا یلزم العکس کما هو الظاهر، تصح المعاملة المذکورة. و حینئذ لا موجب لبطلان الشرکة إلا الإجماع، و سیأتی.
(1) الفرق بین هذا و ما قبله بناء علی ما ذکره المصنف أمران:
(الأول): أن الشراء فیما قبله لهما کان بالاذن و هنا بالوکالة. (الثانی):
أن الشراء فیما قبله کان بذمة أحدهما و هنا بذمتهما معاً و علی ما هو ظاهر التذکرة و غیرها بکون الفرق بین هذا و ما قبله بالاذن فیما قبله و بالوکالة فیه.
لکن هذا الفرق لا یصح أن یکون فارقاً قطعاً و المظنون- کما هو ظاهر المبسوط- أن المراد من شرکة الوجوه أن یبتاع کل من الشریکین لنفسه بثمن فی ذمته علی أن یکون الربح بینهما. و حینئذ یتوجه الاشکال المتقدم فی شرکة الأبدان من أن الربح یتبع الأصل بمقتضی المعاملة، فلا یمکن أن یجعل بعضه لغیر مالک الأصل، إلا بدلیل خاص، و هو مفقود، و لا بد حینئذ من القول بالبطلان.
و لو لا ذلک أشکل القول بالبطلان، کما أشکل الاعتماد علی الإجماع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 20
.....
______________________________
فی البطلان، لعدم تحصل معقد الإجماع، إذ قد عرفت أن شرکة الوجوه قد فسرت بمعان أربعة أظهرها أو أشهرها ما ذکره المصنف رحمه اللّٰه.
و فی القواعد فسرها بأن یبیع الوجیه مال الخامل بزیادة ربح لیکون له بعضه و خصه بالبطلان، و هذا المعنی ذکره فی التذکرة آخر المعانی الأربعة.
و ذکر قبله أن یشترک وجیه لا مال له و خامل ذو مال، لیکون العمل من الوجیه و المال من الخامل، و المال فی یده لا یسلمه الی الوجیه، و الربح بینهما. و ذکر قبلهما أن یبتاع وجیه فی الذمة و یفوض بیعه إلی خامل، و یکون الربح بینهما، عکس المعنی المذکور فی القواعد. و یظهر منهم أن معقد الإجماع مردد بین هذه المعانی، فهو واحد منها مردد بینها. کما یظهر أیضاً من الاقتصار علی واحد منها فی کلام بعضهم أن الإجماع لم یکن علی البطلان فی الجمیع.
و حینئذ کیف یعتمد علی مثل هذا الإجماع المردد معقده؟! و لا سیما بملاحظة أن المعنی الثالث نوع من المضاربة الصحیحة لا یختلف عنها إلا فی خصوصیة الوجاهة و الخمول، و من المعلوم أن هذین القیدین لا یوجبان اختصاصه بالبطلان، و لم یذکر الأصحاب فی شروط صحة المضاربة انتفاء القیدین المذکورین. نعم المعنی الذی ذکره فی القواعد و عکسه من قبیل الجعالة. لکنها لا تصح فیهما، لما تقدم من الإشکال فی شرکة الأبدان من أن عقد الشرکة لا یصلح لتشریع غیر المشروع.
و الذی یتحصل مما ذکرناه أمور (الأول): أن الإجماع فی مسألة شرکة الوجوه لا مجال للاعتماد علیه بعد جهالة معقده (الثانی): أن المعنی المشهور من شرکة الوجوه لا مجال للبناء علی البطلان فیه، و العموم یقتضی الصحة. نعم علی ما نظن یتعین البناء علی البطلان، للوجه المتقدم فی شرکة الأبدان. (الثالث): أن المعنی الثالث من شرکة الوجوه لا مجال للقول
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 21
لهما و فی ذمتهما. و شرکة المفاوضة أیضاً باطلة (1)، و هی أن یشترک اثنان أو أزید علی أن یکون کل ما یحصل لأحدهما
______________________________
بالبطلان فیه، لأنه نوع من المضاربة. (الرابع) أن المعنیین الآخرین لتعین البناء علی البطلان فیهما للوجه المتقدم فی شرکة الأبدان کونهما نوعاً من الجعالة لا یکفی فی البناء علی الصحة، إذ لا عموم یقتضی صحة الجعالة و إن کانت موجبة لمخالفة الأدلة.
نعم یصح إذا کان المراد أن تکون الحصة من الربح للعامل بعد أن تدخل فی ملک مالک الأصل، کما لعله المفهوم من عنوان الجعالة، إذ لا مانع من ذلک، بل هو صحیح حتی فی شرکة الأبدان، لعدم وجود المانع المتقدم حینئذ. و هذا هو المصحح للمضاربة فی مواردها و فی المعنی الثالث الذی صححناه، لأنه من المضاربة.
(1) و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علی فسادها»، و فی مفتاح الکرامة: «إجماعاً کما فی السرائر، و الإیضاح، و شرح الإرشاد لولد المصنف، و المهذب البارع، و التنقیح و جامع المقاصد ..» إلی آخر ما حکاه عن الکتب المتضمنة لنقل الإجماع ظاهراً. و الذی یظهر منهم أن الإجماع هو مستند البطلان لا غیر. و فیه نظر ظاهر. لورود الاشکال المتقدم فی شرکة الأبدان هنا بعینه. إذ الربح یکون لصاحبه بدلیله فانتقال بعضه الی غیر صاحبه خلاف ذلک الدلیل. و کذلک الغرامة تکون علی صاحبها بدلیل ثبوتها لغیره خلاف ذلک الدلیل. و من ذلک یظهر الاشکال فیما فی بعض الحواشی من أنه یمکن تصحیح ذلک بالاشتراط فی ضمن عقد لازم آخر. إذ بناء علی ما ذکرنا یکون مخالفاً لمقتضی الکتاب، فلا یصح.
إلا أن یقال إذا کان الشرط فی ضمن عقد المعاوضة أو نحوها فالظاهر من اشتراط شی‌ء من الربح فیه أن یدخل الربح فی ملک المشروط له بعد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 22
من ربح تجارة أو زراعة أو کسب آخر أو إرث أو وصیة أو نحو ذلک مشترکاً بینهما، و کذا کل غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما. فانحصرت الشرکة العقدیة الصحیحة بالشرکة فی الأعیان المملوکة فعلا، و تسمی بشرکة العنان (1).

(مسألة 2): لو استأجر اثنین لعمل واحد بأجرة معلومة صح و کانت الأجرة مقسمة علیهما بنسبة عملهما. و لا یضر الجهل بمقدار حصة کل منهما حین العقد، لکفایة معلومیة المجموع (2) و لا یکون من شرکة الأعمال (3) التی تکون باطلة، بل من شرکة الأموال (4)، فهو کما لو استأجر کل منهما لعمل (5) و أعطاهما شیئاً واحداً بإزاء أجرتهما. و لو اشتبه مقدار عمل کل منهما فان احتمل التساوی حمل علیه، لأصالة عدم زیادة عمل أحدهما علی الآخر (6)، و إن علم
______________________________
أن یدخل فی ملک المشروط علیه، لا قبل أن یدخل. نظیر اشتراط شی‌ء من الربح للعامل فی المضاربة، فإن المراد به اشتراط أن یدخل الربح فی ملک العامل بعد أن یدخل فی ملک المالک، لا قبله لیکون خلاف الأدلة الأولیة.
(1) سیأتی فی المسألة الرابعة أن هناک قسم خامس للشرکة فانتظر.
(2) کما فی بیع الصفقة إذ لا دلیل علی اعتبار العلم بأکثر من ذلک
(3) لاختصاص تلک بعقد الشرکة بین العاملین و هو مفقود هنا.
(4) هذا یکون بعد قبض المال المشترک، أما لو دفع المستأجر حصة کل واحد بمقدار عمله فلا شرکة.
(5) یعنی: بأجرة معینة، مثل نصف دینار، و بعد عملهما أعطاهما دیناراً واحداً و رضیا بذلک.
(6) قال فی القواعد: «و إذا تمیز عمل الصانع من صاحبه اختص
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 23
زیادة أحدهما علی الآخر (1) فیحتمل القرعة فی المقدار الزائد (2) و یحتمل الصلح القهری.

(مسألة 3): لو اقتلعا شجرة أو اغترفا ماءً بآنیة واحدة أو نصبا معاً شبکة للصید أو أحییا أرضاً معاً، فان ملک کل منهما نصف منفعته بنصف منفعة الآخر اشترکا فیه بالتساوی، و إلا فلکل منهما بنسبة عمله و لو بحسب القوة و الضعف (3). و لو اشتبه الحال فکالمسألة السابقة (4).
______________________________
بأجرته، و مع الاشتباه یحتمل التساوی و الصلح»، و نحوه عن التذکرة، و فی المسالک: «و لو اشتبه مقدار کل واحد فطریق التخلص بالصلح».
و کأن وجه التساوی الأصل المذکور، کما صرح بذلک فی الجواهر فی المسألة الآتیة، لکن یعارضه أصالة عدم التساوی. أو یقال: لا مجال للأصول المذکورة، لعدم کون مجراها موضوعاً لحکم شرعی، إذ لیس المدار فی الاستحقاق علی مقدار نسبة أحد العملین إلی الآخر، بل علی مقدار نسبة العمل الی ما یقابله من الأجرة، و النسبة مجهولة، و الأصول لا تصلح لإثباتها لتعارضها فی العملین، و حینئذ فالمقدار المردد یرجع فیه الی القرعة، فإذا تعذرت لکثرة المحتملات لزم البناء علی الصلح بینهما، و مع تعاسرهما یفصل بینهما الحاکم الشرعی بما یراه من کیفیة الصلح.
(1) یعنی: و لم یعلم مقدار الزیادة.
(2) بناء علی ما تقدم منه من جریان أصالة عدم الزیادة فمع الشک فی مقدار الزیادة یبنی علی القدر المتیقن، لأصالة عدم الزیادة المحتملة.
لکن عرفت إشکاله.
(3) إذا کانا دخیلین فی زیادة العمل و نقصه، و إلا فلا أثر لهما.
(4) لکن عرفت التحقیق فیها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 24
و ربما یحتمل التساوی مطلقاً (1)، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة و اندراجهما فی قوله: من حاز ملک. و هو کما تری (2).

(مسألة 4): یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم (3) فی الشرکة العقدیة- مضافاً إلی الإیجاب، و القبول، و البلوغ و العقل، و الاختیار، و عدم الحجر لفلس أو سفه- امتزاج المالین (4)
______________________________
(1) هذا الاحتمال ذکره فی الجواهر، لصدق اتحاد فعلهما فی السببیة و اندراجهما فی قول: من حاز ملک، و لعدم الدلیل علی اقتضاء ذلک التفاوت فی المحاز، و إن کان هو منافیاً للاعتبار العقلی، الذی لا یرجع الی دلیل معتبر شرعاً.
(2) فان انطباقه علی کل واحد ینافی انطباقه علی الآخر، فیجب أن یکون له انطباق واحد علیهما معاً، و حینئذ لا إطلاق له یقتضی المساواة فی الحصة، بل الارتکاز العقلائی یقتضی صرفه إلی کون الملکیة بمقدار العمل.
(3) بل هو صریح کلماتهم. نعم ظاهرهم الإجماع علیه، و لعله مراد المصنف.
(4) قال فی التذکرة: «لا تصح الشرکة إلا بمزج المالین و عدم الامتیاز بینهما عند علمائنا». لکن فی الخلاف: «لا تنعقد الشرکة إلا فی مالین مثلین فی جمیع صفاتهما، و یخلطان، و یأذن کل واحد من الشریکین لصاحبه فی التصرف فیه. و به قال الشافعی». ثمَّ حکی عن أبی حنیفة عدم اعتبار الخلط، ثمَّ قال: «دلیلنا أن ما اعتبرناه مجمع علی انعقاد الشرکة به، و لیس علی انعقادها بما قاله دلیل، فوجب بطلانه»، و ظاهره الإجماع علی الصحة فی المختلطین، لا علی اشتراط الاختلاط فی الصحة و البطلان فی غیر المختلطین، و ان کان ظاهر کلمات الجماعة فی هذا الباب التسالم علی اعتبار المزج فی صحة الشرکة. قال فی النافع: «و لا تصح الا مع امتزاج
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 25
.....
______________________________
المالین علی وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر» و نحوه کلام غیره.
و قد عرفت الإشکال فی ذلک فی الحاشیة علی قول المصنف (ره):
«و هو معدود من العقود»، فان النصوص صریحة فی حصول الشرکة یقول مالک العین للآخر: شارکتک، فاذا قال أحد المالکین للعینین:
شارکتک» و قال الآخر: قبلت، حصلت الشرکة فی عینه، فاذا قال الآخر للأول: شارکتک، و قال الأول: قبلت، حصلت الشرکة فی عینه أیضا، فتکون شرکة فی العینین و مثله أن یقول أحدهما: تشارکنا فی مالینا، فیقول الآخر: قبلت. و دعوی: أنه لا یحصل فی هذا الشرکة إلا بشرط الامتزاج بعیدة جداً، و إن عرفت أنها ظاهرة من کلام الأصحاب.
إلا أن یکون مرادهم من الشرکة معنی غیر المعنی العرفی، و هو الاشتراک علی وجه الاذن فی التصرف من کل من الشریکین، کما عرفت أنه أیضاً ظاهر کلمات جماعة منهم، و منهم الشیخ فی عبارته فی الخلاف المتقدمة. و من ذلک ظهر أن لا إجماع علی اعتبار الامتزاج فی حصول مجرد الاشتراک فی المالین و إن کان ظاهر بعض العبارات ذلک، و القدر المتیقن من الإجماع الشرکة فی التجارة المتضمنة للإذن فی التصرف، المسماة بشرکة العنان. و کأن وجه تسمیتها بذلک أن کلا من الشریکین کأنه فارس و بیده عنان الفرس یذهب حیث یشاء، بخلاف من لا یکون بیده العنان، فإنه یذهب حیث تشاء الفرس لا حیث یشاء هو. و ان کان هذا الوجه لم یذکر فی وجه التسمیة بشرکة العنان مع أنهم ذکروا الوجوه الکثیرة. و علی هذا لم یظهر إجماع علی اعتبار الامتزاج فی أصل الاشتراک، و المتیقن منه فی خصوص شرکة التجارة التی یقصد فیها الاسترباح، المسماة بشرکة العنان، المتضمنة للاذن لهما فی التصرف.
و المتحصل مما ذکرنا: أن الشرکة العقدیة علی قسمین. (الأول
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 26
سابقاً علی العقد (1) أو لاحقاً، بحیث لا یتمیز أحدهما من الآخر، من النقود کانا أو من العروض. بل اشترط جماعة (2) اتحادهما فی الجنس و الوصف. و الأظهر عدم اعتباره (3)، بل یکفی الامتزاج علی وجه لا یتمیز أحدهما من الآخر، کما لو امتزج دقیق الحنطة بدقیق الشعیر و نحوه، أو امتزج نوع
______________________________
مجرد عقد شرکة بین المالکین فی المالین فقط. و هذه لم یقم دلیل علی اعتبار المزج فیها. (و الثانی): عقد شرکة بین المالکین فی مالیهما مع الاذن فی التصرف منهما لهما. و هی التی یعتبر فیها المزج بین المالین علی نحو لا یتمیز أحدهما عن الآخر، بناء علی الإجماع المتقدم فی کلامهم. بل هناک قسم ثالث یکون فی المال الذی یشرک مالکه فیه، کما تضمنته النصوص فإن الشرکة فیه عقدیة فی مال واحد.
(1) إذا کان الامتزاج سابقاً علی العقد فقد حصلت الشرکة و حینئذ لا یکون العقد لإنشائها، بل یکون لمحض الاذن فی التصرف، فیکون معنی اشترکنا: أنه اشترکنا فی التصرف لا اشترکنا فی الملک.
(2) حکی فی مفتاح الکرامة: اشتراط الاتحاد فی الجنس و الصفة عن المبسوط و الوسیلة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة، و عن السرائر: الإجماع علی ذلک. لکن الذی یظهر من عبارة المبسوط الآتیة خلاف ذلک. فانتظر.
(3) قد یظهر ذلک من عبارة القواعد، إذ قال فی مقام بیان أرکانها الثلاثة: المتعاقدان و الصیغة و المال: «و هو کلما یرتفع الامتیاز مع مزجه، سواء کان أثماناً أو عروضا أو فلوساً»، و فی المبسوط: «و من شرط الشرکة أن یکون مال الشرکة مختلطاً لا یتمیز مال أحدهما عن الآخر ..
(الی أن قال): و متی أخرجا مالین متفقین فی الصفة- مثل أن یخرج
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 27
من الحنطة بنوع آخر (1). بل لا یبعد کفایة امتزاج الحنطة بالشعیر (2). و ذلک للعمومات العامة، کقوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و
______________________________
قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» «2»
و غیرهما. بل لو لا ظهور الإجماع علی اعتبار الامتزاج أمکن منعه مطلقاً، عملا بالعمومات. و دعوی عدم کفایتها لإثبات ذلک (3).
کل واحد منهما دراهم مثل دراهم صاحبه أو دنانیر مثل دنانیر صاحبه أو دهناً مثل دهن صاحبه أو حباً مثل حب صاحبه- و خلطاهما، و أذن کل واحد منهما لصاحبه فی التصرف فی المال انعقد الشرکة». و کأنه لهذا و نحوه لم یتحقق الإجماع علی اعتبار الجنس و الوصف، و لذا قال فی مجمع البرهان: «إن فی اشتراط التساوی فی الجنس تأملا، لأنه یجری فی غیر المتجانسین حیث یرتفع المائز». و حینئذ لا بأس بالبناء علی حصول الشرکة العقدیة بمجرد الخلط الرافع للامتیاز و إن کان المالان مختلفی الجنس.
(1) یعنی: مع عدم الامتیاز.
(2) لا یخفی أن الإجماع علی اعتبار الخلط الذی عول علیه المصنف فی اعتبار المزج کان معقده المزج الذی یرتفع معه الامتیاز بین المالین، و لم یکن علی محض اعتبار المزج مطلقاً، کی یمکن التفکیک بین اعتبار المزج و اعتبار عدم التمیز، کما لا یخفی، و حینئذ لا مجال للرجوع إلی العمومات الدالة علی الصحة.
(3) تظهر هذه الدعوی من کلام الشیخ فی الخلاف المتقدم نقله فی الحاشیة السابقة، فإنه ظاهر فی أنه مع عدم الامتزاج لا دلیل علی
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 28
کما تری (1). لکن الأحوط مع ذلک أن یبیع کل منهما حصة مما هو له بحصة مما للآخر، أو یهبها کل منهما للآخر أو نحو ذلک، فی غیر صورة الامتزاج الذی هو المتیقن. هذا و یکفی فی الإیجاب و القبول کل ما دل علی الشرکة (2) من قول أو فعل.

(مسألة 5): یتساوی الشریکان فی الربح و الخسران مع تساوی المالین (3)، و مع زیادة فبنسبة الزیادة ربحاً و خسراناً سواء کان العمل من أحدهما أو منهما، مع التساوی فیه أو الاختلاف أو من متبرع أو أجیر. هذا مع الإطلاق، و لو شرطا فی العقد زیادة لأحدهما، فإن کان للعامل منهما، أو لمن عمله أزید، فلا اشکال و لا خلاف علی الظاهر (4) عندهم فی
______________________________
الصحة، بل یمکن أن ینسب ذلک لی القواعد و جامع المقاصد و المسالک، بناء علی ما یظهر منها من أن العقد إنما ینشأ به الاذن فی التصرف، دون الاشتراک فی الملکیة، و ان ذلک إنما یستند إلی المزج، فاذا شک فی السببیة للاشتراک فی الملک یرجع الی أصالة عدم ترتب الأثر، إذ لا عموم یقتضی ذلک.
(1) لأن الظاهر من الشرکة العقدیة إنشاء نفس الاشتراک بالعقد، غایة الأمر أن ینضم إلی الاشتراک الاذن فی التصرف، و حملها علی إنشاء نفس الاذن مقطوع بخلافه، فلاحظ.
(2) بناء علی ما سبق یتعین أن یکون المراد من الشرکة الشرکة فی الملک و الشرکة فی العمل و التجارة، لیتضمن الاذن فی التصرف.
(3) هذا مقتضی أصالة تبعیة الربح لأصل المال، و کذا فی المسألة الثانیة.
(4) قال فی الجواهر: «بل لا خلاف فیه بینهم، علی ما اعترف
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 29
صحته. أما لو شرطا لغیر العامل منهما أو لغیر من عمله أزید ففی صحة الشرط و العقد (1) و بطلانهما (2) و صحة العقد و بطلان الشرط (3)- فیکون کصورة الإطلاق- أقوال (4) أقواها الأول (5) و کذا لو شرطا کون الخسارة علی أحدهما أزید.
و ذلک لعموم:
______________________________
«المؤمنون عند شروطهم»
. و دعوی: أنه
به جماعة، بل و لا فی جوازه مع العمل منهما أیضاً و شرطت الزیادة لمن زاد عمله علی الآخر». و فی الشرائع: «أما لو کان أحدهما و شرطت الزیادة للعامل صح، و کان بالقراض أشبه» و استشکل علیه فی الجواهر بعدم قصد القراض أولا، و بعدم اعتبار ما یعتبر فی صحة القراض من کونه نقداً ثانیاً، و بأنه لا یتم فی الفرض الثانی ثالثاً، فیتعین أن یکون الملک بالشرط، و حینئذ یطالب بوجه الفرق بین صورة العمل و غیرها بالصحة فی الاولی و البطلان فی غیرها، لتحقق الشرط فی المقامین، فان صح صح فیهما معاً، و إن بطل ففیهما معاً أیضاً. و فیه ما سیأتی فانتظر.
(1) حکی ذلک عن المرتضی فی الانتصار، و عن العلامة فی جملة من کتبه کالتذکرة و التحریر و التبصرة و المختلف، و عن مجمع البرهان و الکفایة و غیرها، و عن العلامة حکایته عن والده، و اختاره فی الجواهر.
(2) حکاه فی الشرائع قولا و اختاره، و نسب إلی الخلاف و المبسوط و السرائر و شرح الإرشاد للفخر و اللمعة و المفاتیح و غیرها، و فی جامع المقاصد: أنه الأصح.
(3) حکی عن ظاهر الکافی و الغنیة و النافع و جامع الشرائع، حیث قالوا: لم یلزم الشرط، بل فی المسالک حکایته عن أبی الصلاح.
(4) سیأتی القول الرابع الذی اختاره فی القواعد.
(5) لما سیأتی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 30
مخالف لمقتضی العقد (1)، کما تری (2). نعم هو مخالف لمقتضی إطلاقه. و القول بأن جعل الزیادة لأحدهما من غیر أن یکون له عمل یکون فی مقابلتها لیس تجارة، بل هو أکل بالباطل (3)
______________________________
(1) لا یحضرنی من ادعی ذلک.
(2) من الواضح أن مقتضی الشرکة الاشتراک فی الربح علی حسب الشرکة فی الأصل، لکن هذا الاقتضاء لیس علی نحو العلیة بل علی نحو الاقتضاء، و هذا المقدار کاف فی بطلان الشرط علی خلافه لکونه حینئذ مخالفاً للکتاب، المراد أنه مخالف للحکم الاقتضائی. هذا بالنسبة إلی النماء الخارجی، و أما بالنسبة إلی النماء الاعتباری أعنی الربح فالإشکال فیه أظهر، کما أشرنا إلیه فی شرکة الأبدان» و سیأتی أیضاً. و من ذلک تعرف الإشکال فی قوله رحمه اللّٰه: «هو مخالف لمقتضی ..».
(3) هذا القول لجامع المقاصد و قد أطال فی الاستدلال علی البطلان فإنه بعد أن استدل للقول بالصحة بعموم قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و قوله تعالی (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ) «2»، و
قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» «3»
قال: «و یضعف بأنه أکل مال بالباطل لأن الزیادة لیس فی مقابلها عوض، لأن الفرض أنها لیست فی مقابله عمل» و لا وقع اشتراطها فی عقد معاوضة، لتضم إلی أحد العوضین، و لا اقتضی تملکها عقد هبة، و الأسباب المثمرة للملک معدودة، و لیس هذا أحدها، و لا هو إباحة للزیادة، إذ المشروط تملکها بحیث یستحقها المشروط
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) النساء: 29.
(3) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 31
کما تری باطل (1). و دعوی: أن العمل بالشرط غیر لازم،
______________________________
له، فیکون اشتراطها اشتراطاً لتملک شخص مال غیره بغیر سبب ناقل للملک، کما لو دفع إلیه دابة لیحمل علیها و الحاصل لهما، فیکون باطلا، فیبطل العقد المتضمن له إذ لم یقع التراضی بالشرکة و الاذن فی التصرف الا علی ذلک التقدیر، و لا یندرج فی قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ).
و لا فی
قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم».
أما عدم اندراجه فی قوله تعالی (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْکُمْ) فظاهر، إذ الشرکة لیست من التجارة فی شی‌ء، إذ هی مقابلة مال بمال. نعم لو شرط ذلک للعامل تحققت التجارة حینئذ. لأن العمل مال» فهو فی معنی القراض».
(1) فان قوله تعالی (لٰا تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ) «1» و إن کان مقدماً علی قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «2» و قوله تعالی:
(تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) «3» و نحوهما، إما لأنه مخصص لها، أو وارد علیها، إلا أن کون الزیادة لیس فی مقابلها عوض لا یستوجب أکل المال بالباطل، فإن أکل مال الغیر بإذنه أو بتملیکه لیس من الأکل بالباطل ضرورة. کما أنه لا تنحصر صحة التملک بالمعاوضة و الهبة کما ذکر إذ لا دلیل علی ذلک، بل هو خلاف عموم صحة الشروط المقتضیة للملک المجانی. هذا مضافاً إلی أن بطلان الشرط لا یقتضی بطلان العقد، و عدم التراضی بالعقد الا علی تقدیر الشرط ممنوع، فان الرضا بالعقد و الشرط کان علی نحو تعدد المطلوب، کما حقق فی محله. و لذا بنی جماعة من المحققین علی أن بطلان الشرط لا یقتضی بطلان العقد.
______________________________
(1) البقرة: 188، النساء: 29.
(2) المائدة: 1.
(3) النساء: 29.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 32
لأنه فی عقد جائز (1). مدفوعة أولا: بأنه مشترک الورود.
______________________________
(1) هذا محکی عن الریاض، و قد سبق أن عقد الشرکة تارة: یراد به عقد التشریک فی الملک، و أخری: عقد التشریک فی العمل و الاذن فی التصرف لهما، کما عرفت ظهور عبارات جماعة فی أنه معنی عقد الشرکة، و أنه بهذا المعنی کان من العقود الجائزة. و حینئذ فالشرط المذکور إن کان شرطاً فی الشرکة بالمعنی الأول فهو شرط فی عقد لازم، و لا ینافی لزومه بطلان الشرکة بالقسمة، کما لا ینافی لزوم البیع بطلانه بالإقالة، کما ذکر ذلک فی الجواهر. و إن کان شرطاً فی الشرکة بالمعنی الثانی کان شرطاً فی عقد جائز لا لازم. لکن عرفت سابقاً الإشکال فی کون الشرکة بهذا المعنی من العقود، لأن الاذن فی التصرف منهما کالاذن من أحدهما من قبیل الإیقاع، الذی لا یصح فیه الشرط.
نعم یصح الشرط فی الاذن علی معنی کونه عوض الاذن، فیکون الشرط مقوماً للعقد، لا شرطاً فی العقد، بأن یقول الشریک لشریکه:
أنت مأذون فی العمل وحدک فی المال المشترک علی أن یکون لی ثلاثة أرباع الربح، فیقبل الشریک ذلک، لما یترتب علی ذلک من الأغراض العقلائیة، لکن الشرط بهذا المعنی لیس بالمعنی المصطلح فی معنی الشرط فی العقد، بأن یکون إنشاء فی ضمن إنشاء، بل یکون قیداً مقوماً للعقد. و لا مجال للتمسک فیه
بقوله (ع): «المسلمون عند شروطهم» «1»
بل یتمسک فیه بمثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ). و من ذلک یظهر أن شرط التفاوت مع العمل- الذی تقدم الاتفاق علی صحته- من هذا القبیل، فإنه معاملة بین الشریکین موضوعها العمل و التفاوت، لا أن ذلک شرط فی العقد.
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 6 من أبواب الخیار من کتاب التجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 33
إذ لازمه عدم وجوب الوفاء به فی صورة العمل أو زیادته (1) و ثانیاً: بأن غایة الأمر جواز فسخ العقد فیسقط وجوب الوفاء بالشرط و المفروض فی صورة عدم الفسخ (2)، فما لم یفسخ یجب الوفاء به. و لیس معنی الفسخ حل العقد من الأول (3)
______________________________
(1) و قد عرفت أنه لا خلاف فی صحة الشرط حینئذ و نفوذه.
(2) یعنی: المفروض و محل الکلام فی صورة عدم الفسخ، فیکون الشرط نافذاً.
(3) یعنی: لو فرض أنه وقع الفسخ بعد ذلک لا یکون ذلک الفسخ موجباً لبطلان الشرط من أصله، لأن الفسخ حل العقد من حینه یعنی:
من حین وقوع الفسخ لا من أول الأمر، و حینئذ یترتب أثر الشرط و إن وقع الفسخ بعده. هذا و لکن عرفت فی مسألة بطلان الشرکة فی الأبدان أن المعاوضة علی مال الغیر تقتضی دخول العوض فی ملک مالک المعوض عنه، فالربح یجب أن یدخل فی ملک مالک المال، فلا یصح اشتراط خلاف ذلک، لأنه إن صح الشرط بطلت المعاوضة، و إن صحت المعاوضة بطل الشرط. نعم إذا کان المراد أن تملیک مقدار التفاوت للشریک بعد أن یدخل فی ملک شریکه صح. لکنه خلاف الظاهر من جعل التفاوت له فی غیر مقام المعاوضة. نعم إذا کان الجعل فی مقام المعاوضة- کما إذا کان له عمل- فان ذلک قرینة علی کون المقدار خارجاً عن ملک الشریک إلی ملکه، لأنه عوض العمل الذی ترجع فائدته إلی من یخرج من ملکه، کما فی الصورتین الأولیین اللتین لا خلاف فیهما فی صحة الشرط. و لأجل ذلک کانت المضاربة لا مخالفة فیها للقاعدة من أجل أن جزء الربح المجعول للعامل فی مقابل عمله، فیکون المراد صیرورته للعامل بعد أن یدخل فی ملک المالک، لا قبل أن یدخل فی ملکه، لیلزم مخالفة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 34
.....
______________________________
القاعدة. و کذلک الحکم فی المثال الذی ذکره فی جامع المقاصد، و هو ما إذا دفع دابة إلی غیره لیحمل علیها و یکون الحاصل لهما، فان جزء الحاصل الذی یکون للعامل یراد منه ذلک بعد أن یدخل فی ملک مالک الدابة فی مقابل عمله، لا قبله لیلزم الاشکال، و القرینة علی ذلک ظهور قصد المعاوضة الموجبة لدخول کل من العوضین فی ملک مالک من خرج عنه الأخر.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن المراد من الشرط فی المقام لیس ما یکون إنشاء فی ضمن إنشاء، بل القید المأخوذ فی المعاملة سواء کان فی مقابل عمل- کما فی الصورتین الأولیین- أم لا، کما فی مورد الکلام. (الثانی): أن الوجه فی البطلان فی الصورة الأخیرة لیس من جهة أکل المال بالباطل، و لا من جهة أنه شرط فی عقد جائز، بل من جهة أنها معاملة علی خلاف مقتضی المعاملة الواقعة علی أصل المال، فلا یمکن تصحیحهما معاً، فان صحت المعاملة علی المال بطلت هذه المعاملة و إن صحت هذه المعاملة بطلت المعاملة علی المال. (الثالث): أن الوجه فی الفرق بین الشرط مع العمل و الشرط بدونه أنه مع العمل یکون المراد دخول جزء الربح فی ملک العامل بعد خروجه من ملک الشریک، عملا بظاهر المعاوضة، و لا اشکال فیه، و بدون العمل یکون المراد دخوله فی ملک الشریک قبل أن یدخل فی ملک شریکه، فیلزم الاشکال. فلو فرض التصریح بأن الدخول فی ملک من له التفاوت بعد دخوله فی ملک الشریک تعین القول بالصحة. فالفارق بین المسألتین اختلافهما فی المراد، لا اختلافهما فی الدخول فی الأدلة، لیطالب بالوجه الفارق فی ذلک. (الرابع):
أن المعیار فی الصحة و الفساد کون اشتراط الزیادة لأحدهما بعد دخولها فی ملک الشریک و قبله، فعلی الأول تصح، و علی الثانی تبطل.
(تنبیه): قال العلامة فی القواعد: «و لو اشترطا التفاوت مع تساوی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 35
بل من حینه، فیجب الوفاء بمقتضاه مع الشرط الی ذلک الحین. هذا و لو شرطا تمام الربح لأحدهما بطل العقد، لأنه خلاف مقتضاه (1). نعم لو شرطا کون تمام الخسارة علی أحدهما فالظاهر صحته (2) لعدم کونه منافیاً.

(مسألة 6): إذا اشترطا فی ضمن العقد (3) کون
______________________________
المالین أو التساوی مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما سواء اشترطت الزیادة له أو للآخر». و وجهه غیر ظاهر، فإنه إذا جاز اشتراط الزیادة لغیر العامل فلا وجه لاعتبار عمل غیره فی ذلک، فاشتراط ذلک فیه لا یخلو وجهه من غموض و خفاء.
(1) لم یتضح وجه الفرق بین تمام الربح و بعضه فی کون شرط الأول مخالفاً لمقتضی العقد دون الثانی، و قد عرفت أنه لیس هناک عقد و شرط، بل لیس إلا عقد فقط، غایته أنه مقید بقید ینافی صحة المعاملة الموجبة للربح.
(2) الکلام فی الخسارة بعینه الکلام فی الربح، فان مقتضی المعاملات الواقعة علی المال رجوع النقص علی المالک، عملا بالعوضیة کرجوع الزیادة إلیه عملا بالعوضیة، فرجوع الخسران إلی غیر المالک خلاف مقتضی المعاوضة الذی لا یمکن أن یتخلف، فکیف لا یکون منافیاً؟!. نعم لو أرید من رجوع الخسارة إلی أحدهما لزوم تدارکهما فلا بأس به، و لا یکون منافیاً لمقتضی المعاوضات، نظیر ما عرفته فی الربح.
(3) الظاهر إرادة عقد التشریک فی الملک لا عقد التشریک فی العمل و التجارة، و لذا قال فی الشرائع: «و إذا اشترک المال لم یجز لأحد الشرکاء التصرف فیه إلا مع إذن الباقین، فان حصل الإذن لأحدهم تصرف هو دون الباقین، و یقتصر من التصرف علی ما أذن له، فان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 36
العمل من أحدهما أو منهما مع استقلال کل منهما أو مع انضمامهما فهو المتبع و لا یجوز التعدی، و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلا بإذن الآخر. و مع الاذن بعد العقد أو الاشتراط فیه فان کان مقیداً بنوع خاص من التجارة لم یجز التعدی عنه.
و کذا مع تعیین کیفیة خاصة. و إن کان مطلقاً فاللازم الاقتصار علی المتعارف (1) من حیث النوع و الکیفیة. و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربة، فلا یجوز البیع بالنسیئة، بل و لا الشراء بها، و لا یجوز السفر بالمال، و إن تعدی عما عین له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، و لکن یبقی الاذن بعد التعدی أیضاً (2) إذ لا ینافی الضمان بقاءه.
و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة، و إن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة (3).

(مسألة 7): العامل أمین (4)، فلا یضمن التلف
______________________________
أطلق له الاذن تصرف کیف شاء»، و نحوه ما فی القواعد و غیرها، فالحکم المذکور من أحکام الشرکة و ان لم تکن بعقد.
(1) إذا کان التعارف قرینة علی التقیید به أو صالحاً لذلک، أما إذا لم یکن کذلک فلا مانع من الأخذ بخلافه، خصوصاً إذا کان ذلک أقرب الی المصلحة و أبعد عن الضرر.
(2) لإطلاقه الشامل لذلک.
(3) و فی الجواهر: «إن ذلک لا یخلو من قوة». لکن وجهه غیر ظاهر، إذ الإذن بالتجارة یقتضی الاختصاص بما فیه الفائدة، فلا إطلاق له یشمل رفع المفسدة.
(4) عبر فی الشرائع بقوله: «و لا یضمن الشریک ما تلف فی یده»
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 37
ما لم یفرط أو یتعدی.

(مسألة 8): عقد الشرکة من العقود الجائزة (1)،
______________________________
و فی القواعد: «و الشریک أمین لا یضمن ما یتلف فی یده»، و العبارات الثلاث واحدة المفاد، و هو عدم ضمان من هو مأذون فی وضع یده علی المال، لأنه أمین. و الحکم عندهم من المسلمات الواضحات، و هو کذلک، لما دل من النصوص علی عدم ضمان الأمین، و هی کثیرة.
(1) قد اشتهر التعبیر بذلک فی کلام الجماعة، کالمحقق و العلامة و المحقق الثانی و الشهید الثانی و غیرهم، و عن الغنیة و التذکرة: الإجماع علیه، قال فی الشرائع: «و لکل واحد من الشرکاء الرجوع فی الاذن و المطالبة بالقسمة لأنها غیر لازمة»، و قال فی القواعد: «و یجوز الرجوع فی الاذن و المطالبة بالقسمة، إذ الشرکة من العقود الجائزة من الطرفین» و نحوهما عبارات غیرهما، و فی المسالک فی شرح عبارة الشرائع المتقدمة قال: «الشرکة بمعنییها غیر لازمة، و أشار إلی الأول بقوله: و المطالبة بالقسمة، و إلی الثانی بقوله: الرجوع فی الاذن». و یشکل: بأن المطالبة بالقسمة لا تنافی اللزوم، إذ القسمة لیست فسخاً، و إنما هی تعیین الحصة المشاعة، و ذلک و إن کان یقتضی زوال الإشاعة و الاشتراک لکنه لیس فسخاً لعقد التشریک فی الملک، إذ الفسخ یقتضی رجوع کل مال إلی ملک مالکه قبل الاشتراک، و لیست القسمة کذلک. و مجرد زوال الاشتراک به لا یوجب کونه فسخاً، کما أن الطلاق لا یکون فسخاً للنکاح و إن زال النکاح به. هذا إذا کان التشریک قد أنشئ بالعقد، أما إذا کان قد حصل بالامتزاج فهو من الاحکام لا من العقود، فلا یقبل الجواز و اللزوم حتی یکون طلب القسمة مقتضیاً للجواز و أما الرجوع بالاذن فلیس فسخاً لعقد، و إنما هو رفع للاذن، و الاذن لیس من العقود بل من الإیقاع، کما أشرنا إلی ذلک فی أول المبحث،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 38
فیجوز لکل من الشریکین فسخه (1)، لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباً للانفساخ (2) من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة (3)، إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کل منهما عن الاذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل
______________________________
و ذکره شیخنا فی الجواهر. ثمَّ إنه فی المسالک قرب أن یکون مراد الشرائع من قوله (ره): «غیر لازمة» هو المعنی الثانی، لأنه الذی یکون من العقود. لکن علی هذا لا یحسن جعله تعلیلا لطلب القسمة الذی ذکر أنه یتعلق بالمعنی الأول. فلاحظ.
هذا و الظاهر أن مراد الشرائع و القواعد و غیرهما من طلب القسمة طلب قسمة المال المشترک بعقد الشرکة التجاریة، یعنی: أن الشریکین فی التجارة یجوز لکل منهما نقضها بالرجوع عن الاذن و بطلب القسمة، فی مقابل احتمال لزوم الاستمرار علیها، فیکون طلب القسمة أیضاً منافیاً للزوم الشرکة التجاریة، و لا یرتبط بالشرکة الملکیة، و حینئذ یتوجه الإشکال الأخیر فقط، و هو: أن الشرکة التجاریة إیقاع لا عقد، فلا تقبل الجواز و اللزوم. و إن شئت قلت: لا یمکن أن یکون المراد کل واحد من المعنیین للشرکة، لأنه من استعمال المشترک فی أکثر من معنی، و حینئذ إما أن یراد المعنی الأول أو الثانی، و الأول ممتنع لأنه لا یرتبط بالاذن، فیتعین الثانی
(1) ذکر المصنف ذلک، لأنه من أحکام جواز العقد و من فروعه.
(2) إذا لم یکن بهذا المعنی لم یکن من أحکام جواز العقد، بل یکون حکماً خاصاً، و حینئذ لا یکون جواز عقد الشرکة بمعناه المصطلح بل یکون بمعنی آخر، و حینئذ لا داعی إلی هذا التعبیر و هذا الإیهام.
(3) إذا کان المراد من الشرکة العقدیة التملیکیة فهی لازمة لا جائزة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 39
عن الوکالة (1) أو بمعنی مطالبة القسمة (2). و إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر- فیما لو کان کل منهما مأذوناً- لم یجز التصرف للآخر، و یبقی الجواز بالنسبة إلی الأول (3) و إذا رجع کل منهما عن إذنه لم یجز لواحد منهما. و بمطالبة القسمة یجب القبول علی الآخر، و إذا أوقعا الشرکة علی وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة یمکن
______________________________
و لا یجوز فسخها، و إذا کان المراد الشرکة التجاریة فان کانت من العقود فلا مانع من أن تکون جائزة و یجوز فسخها و ان بقیت الشرکة فی المال بحالها. نعم عرفت سابقاً الإشکال فی کونها من العقود، کی تقبل الجواز و اللزوم، و تقبل الفسخ.
(1) عزل الوکیل لیس فسخاً للوکالة» و إنما هو اعتبار آخر و إن کان رافعاً لها، کما أن طلاق الزوجة لیس فسخاً لنکاحها، و عتق العبد لیس فسخاً لشرائه أو استرقاقه، فان هذه العناوین الاعتباریة مباینة لاعتبار الفسخ.
(2) الظاهر أنه لا إشکال فی أنه یجوز للشریک مطالبة القسمة، و یقتضیه عموم السلطنة. لکنه لیس فسخاً للسبب الموجب للتشریک، و لذا تصح القسمة فی الموارد الذی لا یکون التشریک إنشائیاً کالإرث و نحوه.
(3) هذا مما یوضح أن الرجوع عن الاذن لیس فسخاً، إذ لو کان فسخاً کان رفعاً للاذن من الطرفین. نعم إذا کان الاذن من الطرفین مضمون عقد الشرکة، فإن کان عقد الشرکة یقتضی الإذن فرفع الاذن من أحد الطرفین یقتضی ارتفاع الاذن من الآخر، لما بینهما من نوع المعاوضة، فیکون انفساخاً قهریاً. و من ذلک یشکل ما عن التذکرة من الفرق بین قوله: «فسخت العقد» و بین قوله: «عزلتک»، حیث أن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 40
الفسخ، بمعنی إبطال هذا القرار، بحیث لو حصل بعده ربح أو خسران کان بنسبة المالین (1) علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة.

(مسألة 9): لو ذکرا فی عقد الشرکة أجلًا لا یلزم فیجوز لکل منهما الرجوع قبل انقضائه (2). إلا أن یکون مشروطاً فی ضمن عقد لازم، فیکون لازماً.
______________________________
الأول یقتضی ارتفاع الاذن من الطرفین، بخلاف الثانی. لکن عرفت أن التحقیق أنه لا عقد و لا جواز و لا لزوم، و إنما هو إیقاع من الطرفین، فاذا ارتفع أحدهما لم یرتفع الآخر.
(1) هذا إذا کان التفاوت قد أخذ شرطاً زائداً علی إنشاء الشرکة التجاریة، إذ حینئذ یجوز بطلان الشرط، و یبقی الإنشاء المشروط فیه بحاله، و لذا یجوز للمشروط إسقاط شرطه من دون ورود خلل فی أصل العقد، أما إذا کان قد أخذ مقوماً للإیقاع- کما عرفت- فاذا بطل احتیج إلی إیقاع جدید.
(2) قال فی الشرائع: «و لو شرط التأجیل فی الشرکة لم یصح، و لکل منهما أن یرجع متی شاء»، و فی القواعد «و لا یصح التأجیل فیها» و نحوهما کلام غیرهما. و فی بعضها: أن المؤجلة باطلة. و الظاهر أن المراد بطلان التأجیل، لا بطلان أصل الشرکة التجاریة، بحیث لا یصح التصرف فی المال و الاتجار به، فضلا عن بطلان الشرکة العقدیة التملیکیة. ثمَّ إن الظاهر أنه لا إشکال فی الحکم المذکور عندهم، و عللوه: بأن الشرکة من العقود الجائزة، فلا تلزم بالشرط. و الاشکال فیه ظاهر إذ لم یثبت أن الشرکة التجاریة من العقود، فضلا عن أن تکون جائزة. و لو سلم فلا مانع من صحة شرط اللزوم و عدم الفسخ إلی أجل فی العقود الجائزة، کما تقدم من المصنف (ره) فی أوائل المضاربة. اللهم إلا أن یکون جوازها
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 41

(مسألة 10): لو ادعی أحدهما علی الآخر الخیانة أو التفریط فی الحفظ فأنکر علیه الحلف مع عدم البینة (1).

(مسألة 11): إذا ادعی العامل التلف قبل قوله مع الیمین لأنه أمین (2).

(مسألة 12): تبطل الشرکة بالموت (3)، و الجنون و الاغماء، و الحجر بالفلس أو السفه، بمعنی: أنه لا یجوز للآخر
______________________________
اقتضائیاً، فیکون الشرط مخالفاً للکتاب. لکن بناء علی هذا لا یصح و ان کان فی عقد لازم. نعم لو کان المستند الإجماع علی بطلان الشرط أمکن اختصاص الإجماع بصورة الشرط فی ضمن العقد، فلا یشمل غیره. لکن ثبوت الإجماع غیر ظاهر. فالتحقیق أن الوجه فیه أن الشرکة التجاریة لیست إلا إیقاع الاذن من الشرکاء، و الاذن لا یقبل اللزوم ضرورة، فیجوز للآذن العدول عن إذنه ما لم یکن سبب ملزم.
(1) لأنه أمین، و لیس علی الأمین إلا الیمین، کما سبق أنه مفاد النصوص
(2) یعنی: و لیس علی الأمین إلا الیمین. و لا فرق بین أن یکون التلف المدعی بسبب ظاهر أو خفی- کما نص علی ذلک فی الشرائع و غیرها- لإطلاق الأدلة، خلافاً لبعض العامة.
(3) کما نص علی ذلک فی الشرائع و القواعد و غیرهما من کتب القدماء و المتأخرین. و یظهر منهم الإجماع علیه، بل عن الغنیة: الإجماع صریحاً، و عن التذکرة: انفساخها بالإغماء و الحجر و السفه، و عن التحریر و جامع المقاصد و المسالک: انفساخها بالفلس. و الوجه فی الحکم فی الموت ظاهر، لانتقال المال إلی الوارث فلا یجوز التصرف بغیر إذنه. و کذا فی الفلس، لکون الأموال تحت سلطان الحاکم الشرعی، فلا یجوز التصرف بغیر إذنه. أما فی غیرهما فغیر ظاهر، لو لا ظهور الإجماع، و کما أن الاذن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 42
التصرف، و أما أصل الشرکة فهی باقیة (1). نعم یبطل أیضاً ما قرراه من زیادة أحدهما فی النماء بالنسبة إلی ماله أو نقصان الخسارة کذلک (2). إذا تبین بطلان الشرکة فالمعاملات الواقعة قبله (3) محکومة بالصحة، و یکون الربح علی نسبة المالین، لکفایة الإذن المفروض حصوله (4). نعم لو کان مقیداً بالصحة تکون کلها فضولیا بالنسبة إلی من یکون إذنه
______________________________
لا تبطل بالنوم لا تبطل عرفاً بالإغماء و الجنون و السفه، و إذا شک فالاستصحاب کاف فی ترتیب الأحکام.
(1) کما صرحوا بذلک علی نحو یظهر منهم أنه من المسلمات، بل ینبغی أن یکون من الضروریات، و أن حدوث هذه الطوارئ لا یوجب إفراز الحقوق، و لا تعیین الحصة المشاعة، فالشرکة التی حکم ببطلانها بالأمور المذکورة هی الشرکة فی الاتجار بالمال و العمل به، بمعنی عدم جواز التصرف فیه.
(2) لأن بطلان العقد یستوجب بطلان الشرط فی ضمنه، لأنه حینئذ یکون من الشرط الابتدائی، و هو لا یجب العمل به.
(3) یعنی: قبل تبین البطلان.
(4) یعنی: أن الشرکة إذا بطلت فبطل الشرط فی ضمنها تبقی الاذن فیصح بها التصرف، و قد ذکر جماعة أنه إذا بطلت الوکالة یصح التصرف بالإذن التی فی ضمنها، مثلا إذا علق الوکالة علی شرط استقبالی بطلت للتعلیق، لکن تبقی الاذن، فیصح لأجلها التصرف الصادر من الوکیل، لا لأنه وکیل، بل لأنه مأذون. فیکون هناک أمور ثلاثة: شرکة عقدیة، و شرط التفاوت، و إذن فی التصرف، فاذا بطلت الشرکة فبطل الشرط لم تنتف الاذن بالتصرف، فتصح المعاملات الجاریة علی المال. لکن عرفت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 43
مقیداً. و لکل منهما أجرة مثل عمله (1) بالنسبة إلی حصة الآخر إذا کان العمل منهما، و ان کان من أحدهما فله أجرة مثل عمله.

(مسألة 13): إذا اشتری أحدهما متاعاً و ادعی أنه
______________________________
أن الشرکة العقدیة نفس الاذن بالتصرف، و الشرط إن فرض فهو قید للاذن و مقوم لها لأن الإذن بالتصرف أخذت مقیدة بالتفاوت، نظیر الإباحة، فمع انتفاء القید تنتفی الإذن. هذا مضافاً إلی أن المبطلات المذکورة إنما تبطل الشرکة لأنها تبطل الاذن فلا تصح الاذن معها، کما هو ظاهر، و قد سبق منه أنه لا یجوز التصرف. نعم لو فرض بطلان الشرکة بمبطل غیر الأمور المذکورة أمکن القول ببقاء الاذن، کما تقدم ذلک فی المضاربة.
لکن ظاهر کلام المصنف (ره) الحکم فی المبطلات المذکورة. و یحتمل بعیداً أن یکون المراد أن المعاملات الواقعة قبل البطلان صحیحة. لکن صحتها حینئذ من جهة صحة الشرکة، لا لکفایة الاذن مع بطلان الشرکة کما ذکر. و أیضاً بناء علی ذلک لا تختص الصحة بالمعاملات الواقعة قبل البطلان، بل یشمل حتی المعاملات الواقعة بعد البطلان، لأن البطلان لا یوجب ارتفاع الإذن.
(1) الذی یظهر من العبارة أن ذلک من أحکام البطلان، یعنی إذا بطلت الشرکة استحق العامل أجرة عمله بالنسبة إلی حصة شریکه، لاستیفائه العمل فیضمن بالاستیفاء. لکن یختص ذلک بما إذا فرض للعامل أجرة، أما إذا لم یفرض له أجرة فقاعدة: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، تقتضی عدم الضمان.
هذا و المصنف لم یتعرض فی الشرکة الصحیحة لاستحقاق الأجرة و عدمه، و کان المناسب ذلک، بل الظاهر من قوله فی المسألة الخامسة:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 44
اشتراه لنفسه و ادعی الآخر أنه اشتراه بالشرکة، فمع عدم البینة القول قوله مع الیمین، لأنه أعرف بنیته (1). کما أنه کذلک لو ادعی أنه اشتراه بالشرکة و قال الآخر أنه اشتراه لنفسه، فإنه یقدم قوله أیضاً، لأنه أعرف، و لأنه أمین (2).
تمَّ کتاب الشرکة
______________________________
«یتساوی الشریکان ..» أن ذلک مبنی علی أن العمل مجانی، و کذلک ظاهر کلمات الفقهاء. و علیه فلا وجه لاستحقاق الأجرة مع البطلان. هذا و یحتمل بعیداً أن یکون کلامه هذا لبیان حکم العمل فی الشرکة الصحیحة، لکن کان المناسب أن یفصله عن هذه المسألة بمسألة أخری.
(1) یشیر هذا التعلیل إلی القاعدة المشهورة فی کلام الأصحاب من قبول قول من لا یعرف المقول إلا من قبله، و یظهر أنها من القواعد المعول علیها عند العقلاء، و لولاها یلزم تعطیل أحکام المقول، إذ لا طریق إلی إثبات موضوعها، و یقتضیها قاعدة: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، المدعی علیها الإجماع فی کلام الأصحاب، و قد مر ذلک فی المسألة الثانیة و الخمسین من کتاب المضاربة. فراجع.
(2) لا یظهر دلیل علی کلیة سماع قول الأمین إلا فی حال الاخبار عن وقوع الفعل المؤتمن علیه، کما إذا أخبرت الجاریة بغسل الثوب الذی کلفت بغسله، أو یکون الخبر مع التداعی مع من ائتمنه فی جملة من الموارد لا علی کلیته، فلو ادعی الرد لم یقبل قوله إلا فی الودعی. فکان الأولی للمصنف (ره) أن یقول: لأنه أمین علی أداء الفعل الذی أخبر عن وقوعه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 45
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

کتاب المزارعة و هی المعاملة علی الأرض بالزراعة بحصة من حاصلها (1) و تسمی مخابرة أیضاً، و لعلها من الخبرة بمعنی النصیب.
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ* کتاب المزارعة المزارعة من باب المفاعلة، مصدر (فاعل) و هو للسعی نحو الفعل، بخلاف فعل، فإنه لوقوع الفعل، فاذا قلت: قتل زید عمرواً فقد أخبرت عن وقوع القتل علی عمرو من زید، فاذا قلت: قاتل زید عمرواً، فقد أخبرت عن سعی زید لقتل عمرو، فاذا قلت: زارع زید عمرواً، کان المراد أنه سعی زید لتحقیق الزرع و وقوعه من عمرو، ففی المثالین یراد من فاعل السعی و یختلفان فی کیفیة وقوع الفعل، و لا یقال: زارعت الحب بمعنی سعیت الی زرعه، کما یقال: قاتلت زیداً، فهذا الاختلاف ناشئ من اختلاف الموارد.
(1) تفترق المزارعة عن إجارة الأرض: بأن إجارة الأرض لا یملک مؤجرها علی المستأجر لها شیئاً غیر الأجرة، و هنا یملک المؤجر لها مضافاً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 46
کما یظهر من مجمع البحرین (1) و لا إشکال فی مشروعیتها، بل یمکن دعوی استحبابها. لما دل علی استحباب الزراعة، بدعوی کونها أعم من المباشرة و التسبیب (2).
______________________________
ففی خبر الواسطی قال: «سألت جعفر بن محمد (ع) عن الفلاحین قال: هم الزراعون کنوز اللّٰه فی أرضه، و ما فی الأعمال شی‌ء أحب الی اللّه من الزراعة، و ما بعث اللّه نبیاً إلا زارعاً
إلی الحصة، أن یعمل العامل، و لیس له الامتناع عن العمل. کما أنها تفترق عن إجارة الأجیر بأن فی إجارة الأجیر لا یملک الأجیر علی المستأجر شیئاً غیر الأجرة، و هنا یملک علی مالک الأرض بذل الأرض مضافاً إلی الحصة، فالمزارعة کأنها إجارة للأرض و إجارة للعامل، فهی کأنها إجارتان لأن کلا من العامل و المالک یملک علی الآخر شیئاً غیر الحصة. و لأجل ذلک احتمل أن تکون المزارعة معاوضة بین عمل العامل و منفعة الأرض، أو بذلها، و تکون الحصة من قبیل الشرط فیها، لا أن الحصة هی العوض.
لکن الارتکاز العرفی لا یساعد علیه، بل یساعد علی ما ذکره الأصحاب لا غیر. و سیأتی فی المسألة التاسعة عشرة من مبحث المساقاة بعض الکلام فی ذلک.
(1) و فی القاموس: «الخُبرة: النصیب تأخذه من لحم أو سمک»، و فی المسالک: «و قد یعبر عن المزارعة بالمخابرة، إما من الخبیر و هو الأکار أو من الخبارة و هی الأرض الرخوة، أو مأخوذة من معاملة النبی (ص) لأهل خیبر». و قد أشار فی القاموس إلی المعنیین الأولین مضافاً الی المعنی السابق.
(2) أو کون الاستحباب من باب: تعاونوا علی البر و التقوی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 47
إلا إدریس (ع) فإنه کان خیاطاً» «1».
و
______________________________
فی آخر عن أبی عبد اللّه (ع): «الزارعون کنوز الأنام یزرعون طیباً أخرجه اللّه و هم یوم القیامة أحسن الناس مقاماً و أقربهم منزلة یدعون المبارکین» «2».
و
فی خبر عنه (ع) قال: «سئل النبی (ص) أی الأعمال خیر؟ قال: زرع یزرعه صاحبه و أصلحه و أدی حَقَّهُ یَوْمَ حَصٰادِهِ. قال: فأی الأعمال بعد الزرع؟ قال:
رجل فی غنم له قد تبع بها مواضع القطر یقیم الصلاة و یؤتی الزکاة. قال: فأی المال بعد الغنم خیر؟ قال: البقر یغدو بخیر و یروح بخیر. قال: فأی المال بعد البقر خیر؟ قال: الراسیات فی الوحل المطعمات فی المحل: نعم المال النخل. من باعها فإنما ثمنه بمنزلة رماد علی رأس شاهق اشتدت به الریح فی یوم عاصف، إلا أن یخلف مکانها. قیل یا رسول اللّه (ص):
فأی المال بعد النخل خیر فسکت. فقام الیه رجل فقال له:
فأین الإبل؟ قال: فیها الشقاء و الجفاء و العناء و بعد الدار، تغدو مدبرة و تروح مدبرة لا یأتی خیرها الا من جانبها الأشأم أما إنها لا تعدم الأشقیاء الفجرة» «3».
و
عنه (ع) «الکیمیاء الأکبر الزراعة» «4».
و
عنه (ع): «إن اللّه جعل أرزاق أنبیائه فی الزرع و الضرع کیلا یکرهوا شیئاً من قطر السماء» «5»
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب مقدمات التجارة حدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 3 من کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 7.
(3) الوسائل باب: 48 من أبواب أحکام الدواب حدیث: 1.
(4) الکافی الجزء: 5 الصفحة: 261 الطبعة الحدیثة. الوافی الجزء: 3 الصفحة: 23 أواخر باب فضل المزارعة، مجمع البحرین مادة: «کوم».
(5) الوسائل باب: 3 من کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 48
و
______________________________
عنه (ع): «أنه سأله رجل فقال له: جعلت فداک أسمع قوماً یقولون: إن المزارعة مکروهة. فقال: ازرعوا فلا و اللّه ما عمل الناس عملا أحل و لا أطیب منه» «1».
و یستفاد من هذا الخبر ما ذکرنا من أن الزراعة أعم من المباشرة و التسبیب.
و أما ما
رواه الصدوق مرفوعا عن النبی (ص): «أنه نهی عن المخابرة، قال: و هی المزارعة بالنصف أو الثلث أو الربع» «2».
فلا بد من حمله علی بعض المحامل، لعدم مقاومته لما ذکر. و فی مجمع البحرین: «و ما روی من أنه (ص) نهی عن المخابرة، کان ذلک حین تنازعوا، فنهاهم عنها».

و یشترط فیها أمور.

أحدها: الإیجاب و القبول (1). و یکفی فیهما کل لفظ دال (2)، سواء کان حقیقة أو مجازاً مع القرینة، ک- «زارعتک أو سلمت إلیک الأرض علی أن تزرع علی کذا» و لا یعتبر فیهما العربیة (3)، و لا الماضویة، فیکفی الفارسی
(1) لأنها من العقود، بلا خلاف، بل الإجماع بقسمیه علیه. کذا فی الجواهر.
(2) کما یقتضیه عمومات الصحة و إطلاقاتها من دون مخصص و لا مقید، کما حرر فی أوائل مباحث البیع.
(3) لما عرفت من العمومات و الإطلاقات، لعدم اعتبار ذلک فی مفهومها عرفاً.
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب المزارعة حدیث: 1.
(2) معانی الأخبار الجزء: 2 باب: 133 الصفحة: 80. بحار الأنوار المجلد: 23 کتاب المزارعة الحدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 49
و غیره، و الأمر (1) کقوله: «ازرع هذه الأرض علی کذا» أو المستقبل أو الجملة الاسمیة مع قصد الإنشاء بها.
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و عبارتها أن یقول: زارعتک، أو ازرع هذه الأرض» قال فی المسالک: «و أما قوله: ازرع هذه الأرض- بصیغة الأمر- فإن ذلک لا یجیزونه فی نظائره من العقود، و لکن المصنف و جماعة أجازوه، استناداً إلی روایة أبی الربیع الشامی و النضر بن سوید عن أبی عبد اللّٰه (ع). و هما قاصرتان عن الدلالة علی ذلک، فالاقتصار علی لفظ الماضی أقوی».
و مراده من روایة أبی الربیع ما
رواه الشیخ و الصدوق عن أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «أنه سئل عن الرجل یزرع أرض رجل آخر، فیشترط علیه ثلثا للبذر و ثلثا للبقر. فقال: لا ینبغی أن یسمی بذراً و لا بقراً، و لکن یقول لصاحب الأرض: ازرع فی أرضک و لک منها کذا و کذا نصفاً و ثلثاً و ما کان من شرط، و لا یسمی بذراً و لا بقراً، فإنما یحرم الکلام» «1».
و مراده من روایة النضر ما
رواه الکلینی و الشیخ عن النضر بن سوید عن عبد اللّه بن سنان: «أنه قال: فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره، فیقول: ثلث للبقر و ثلث للبذر و ثلث للأرض، قال: لا یسمی شیئاً من الحب و البقر، و لکن یقول: ازرع فیها کذا و کذا إن شئت نصفاً و إن شئت ثلثا» «2».
هذا و المذکور فی الروایتین لفظ المضارع لا لفظ الأمر. کما أن روایة النضر عن عبد اللّٰه بن سنان لا عن أبی عبد اللّٰه (ع) کما ذکر، و قد سبقه الی ذلک فی جامع المقاصد. و أیضاً فإن الأمر لو فرض أنه کان فی الروایتین فهو من العامل، لا من صاحب الأرض
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 10.
(2) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 50
.....
______________________________
و لعل مراد المستدل بالروایتین الاستدلال بهما بتوسط الأولویة، فإنه إذا جاز الإیجاب بالمضارع جاز بالأمر بالأولویة، کما حکی ذلک عن الإیضاح. لکن الاشکال فیه ظاهر.
و کان الاولی الاستدلال
بصحیحة یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «سألته عن رجل یعطی الرجل أرضه فیها ماء (رمان خ ل) أو نخل أو فاکهة، و یقول: إسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما أخرجه اللّٰه (عز و جل. خ ل) قال: لا بأس» «1»
بضمیمة عدم القول بالفصل، أو فهم عدم الخصوصیة و إن أمکن الإشکال فیه: بأنه لم یثبت کون الأمر إنشاء للمساقاة، بل من المحتمل- بل الظاهر- أنه من قبیل مالة.
و الاولی أن یقال: إن المائز بین العقد و الإیقاع أن المفهوم المنشإ إن کان متعلقاً بطرفین علی وجه یکون تعلقه بکل منهما خلاف السلطنة علیه یکون عقدیاً، أو لا یکون کذلک، فیکون إیقاعاً. مثلا تملیک مال إنسان لآخر لما کان علی خلاف سلطنة المالک و التملک- فان خروج مال إنسان عن ملکه إلی ملک غیره خلاف سلطنة المالک علی ماله، و خلاف سلطنة المتملک علی نفسه-، کان التملیک مفهوماً عقدیاً. و إسقاط ما فی الذمة لما لم یکن خلاف سلطنة من له الذمة کان إیقاعاً، فیجوز وقوع الثانی بلا حاجة إلی إعمال سلطنة صاحب الذمة، و لا یجوز وقوع الأول بلا سلطنة المتملک. و من ذلک تعرف أن إنشاء المفهوم العقدی لا یکون إلا باعمال سلطنة کل من الطرفین، فیکون إیجاباً من طرف و قبولا من طرف آخر.
و ربما یحصل بإعمال السلطنة من دون صدق القبول، کما إذا قال زید لعمرو: بعنی فرسک، فإنه إذا قال عمرو: بعتک الفرس، حصل البیع
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 51
.....
______________________________
بلا حاجة إلی قبول، لحصول الاعمال للسلطنة من جهة زید بمجرد الأمر.
و کذا إذا قال: أذنت لک فی أن تبیعنی فرسک، فإنه إذا قال عمرو:
بعتک فرسی، صح من دون حاجة إلی القبول، و کذلک الوکیل للمتعاقدین معاً، فإنه إذا قال: بعت فرس أحدهما للآخر، صح من دون حاجة إلی القبول، و مالک العبد و الأمة إذا أنشأ تزویج أمته من عبده صح من دون حاجة إلی قبوله، کما أفتی بذلک جماعة:
و علی هذا فالأمر بالزرع لیس إیجاباً و لا قبولا، لعدم صدوره فی مقام الإنشاء للمفهوم الإنشائی، فإنه أمر بالزرع و طلب له من دون إنشاء للمزارعة، فصحة المعاملة مع ذلک لیس لأنه إیجاب أو قبول، بل لأنه إعمال للسلطنة. و مثله أن یقول: أذنت لک فی أن تزرع الأرض بحصة کذا، أو أذنت لک فی أن تزارعنی علی الثلث، فذلک بمنزلة الإیجاب، لأنه إعمال لسلطنة صاحب الأرض الذی وظیفته الإیجاب، إذ الاحتیاج إلی الإیجاب فی حصول المفهوم العقدی لأجل کونه إعمالا للسلطنة، و هو حاصل بالأمر، فإذا قال زید لعمرو: تملک مالی، فقال عمرو: تملکت مال زید، حصل الملک من دون حاجة الی قول زید: قبلت.
و من ذلک یظهر أن الاکتفاء بالأمر فی الإیجاب لیس من باب استعمال الأمر فی المعنی الإنشائی، بأن یکون قوله: ازرع هذه الأرض، مستعملا فی إنشاء المزارعة مجازاً، کی یکون من المجازات المستنکرة، و لا من باب الکنایة عن الإنشاء النفسانی، فیکون الأمر حاکیاً عنه بالدلالة العقلیة، نظیر حکایة تصرف من له الخیار فی العین المبیعة الحاکی عن إنشاء الفسخ، بل هو من باب إعمال السلطنة الکافی عن القبول.
و ربما یکون الأمر بنفسه إنشاء علی الحقیقة. بأن یکون أمراً تکوینیاً لا تشریعیاً، کما إذا قال البائع للمشتری: اشتر هذا الفرس بدرهم منشئاً
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 52
و کذا لا یعتبر تقدیم الإیجاب علی القبول (1). و یصح الإیجاب
______________________________
نفس الشراء، کما فی قوله تعالی (کُنْ فَیَکُونُ)* «1» فیقول المشتری:
قبلت، و یتم العقد، فیکون قوله: اشتر، إیجاباً علی الحقیقة، و فی المقام یقول صاحب الأرض للفلاح: کن مزارعاً، فیقول الفلاح: قبلت، و فی باب النکاح یقول الرجل للمرأة: کونی زوجة، فتقول المرأة:
قبلت، أو تقول هی: کن لی زوجاً، فیقول: قبلت، و هکذا ینشأ المفهوم الإنشائی بصیغة الأمر، فیکون جعلا تکوینیاً للمعنی الإنشائی، و یکون إیجاباً، فإذا لحقه القبول کان عقداً.
و یتحصل مما ذکرنا: أن الاکتفاء بالأمر فی العقود یکون علی أربعة أنحاء: (الأول): أن یکون من باب إعمال السلطنة، فیکون کافیاً عن الإیجاب أو القبول. لا أنه إیجاب أو قبول. (الثانی): أن یکون إیجاباً أو قبولا، کما إذا کان أمراً تکوینیاً. (الثالث): أن یکون حاکیاً عن الالتزام النفسی و دالا علیه بالدلالة العقلیة، نظیر تصرف من له الخیار، و یکون جزء العقد فی الحقیقة هو ذلک الالتزام النفسی و یکون الأمر تشریعیاً دالًا علیه دلالة المعلول علی علته. (الرابع): أن یکون مستعملًا مجازاً فی معنی فعل الماضی أو المضارع، علی نحو الإنشاء لا الاخبار فیکون من المجازات المستنکرة التی لا یجوز إنشاء العقد بها.
(1) لا یخفی أن مفهوم القبول لغة و عرفاً مثل مفهوم الرضا یمکن أن یتعلق بالمستقبل کما یتعلق بالماضی، بل قد یتعلق بالمفهوم اللحاضی من دون أن یکون له خارجیة و مطابق عینی. أما القبول العقدی فلا یتعلق إلا بما هو واقع، فاذا تعلق بما یقع فی المستقبل لم یکن قبولا عقدیاً،
______________________________
(1) یس: 82.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 53
من کل من المالک و الزارع (1). بل یکفی القبول الفعلی (2) بعد الإیجاب القولی علی الأقوی (3).
______________________________
بل هو قبول عرفی، و حینئذ یمتنع تقدم القبول علی الإیجاب. نعم إذا تقدم کان إعمالا للسلطنة، و یکفی ذلک عن القبول و إن کان خبراً لا إنشاء لا أنه قبول متقدم. و کذا یمکن أن یکون إنشاء ممن وظیفته القبول فیکون إیجاباً، و یکون الإنشاء من الآخر قبولا، کما إذا قال المشتری للبائع:
اشتریت منک الفرس بدرهم، فیقول البائع: بعتکها بدرهم، فان ما صدر من المشتری إیجاب، و ما صدر من البائع قبول، لا أن ما صدر من المشتری قبول متقدم، و کذلک فی المقام.
(1) لا یختص ذلک بالمقام، بل یجری فی عامة العقود، کما أشرنا إلیه. و یدل علیه فی المقام روایتا أبی الربیع الشامی و النضر بن سوید المتقدمتان.
(2) بأن یکون الفعل دالا علی الالتزام النفسی دلالة عقلیة دلالة المعلول علی علته، لا دلالة لفظیة کدلالة اللفظ علی معناه، کما تقدم نظیره.
(3) کما صرح به فی القواعد، قال: «و من قبول، و هو کل لفظ أو فعل دل علی الرضا»، و فی المسالک: استظهر من عدم تعرض الشرائع للقبول مع تعرضه للإیجاب أنه لا یعتبر اللفظ فیه، کما ذکره فی الإیجاب و فی مفتاح الکرامة: أن القبول الفعلی لیس بقبول، و أن العقود عبارة عن الصیغة من الطرفین، و أن تسمیة ما اشتمل علی القبول الفعلی عقدا مسامحة. انتهی. لکنه- کما تری- خلاف مرتکزات العرف، فإنه لا فرق عندهم بین القول و الفعل فی الدلالة علی الالتزام النفسی الذی هو قوام العقد، غایة الأمر أن دلالة اللفظ لفظیة و دلالة الفعل عقلیة، و لیس بفارق فی انطباق عنوان العقد أو عنوان المزارعة أو غیرهما من العناوین.
و حینئذ یتعین العمل بإطلاقات الصحة و عموماتها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 54
و تجری فیها المعاطاة (1)، و إن کانت لا تلزم (2) إلا بالشروع فی العمل (3).

الثانی: البلوغ، و العقل، و الاختیار، و عدم الحجر (4)
______________________________
(1) کما نص علی ذلک فی الجواهر، لاطراد الوجه المصحح لها فی البیع هنا، کما عرفت. نعم لا یمکن هنا حصول التعاطی من الطرفین، و إنما یکون من طرف صاحب الأرض لا غیر. نعم یکون القبول بأخذ الأرض من الفلاح، فیکون العقد بالإعطاء و الأخذ. لا بالتعاطی من الطرفین.
(2) للإجماع علی عدم لزوم المعاطاة إلا بالتصرف المانع من الرد.
(3) لأن استیفاء الفعل إتلاف له، فیکون ملزماً لها. ثمَّ إنه قد تشکل صحة المعاطاة فی المقام بأنه یعتبر فی المزارعة اشتراط أمور: من تعیین الحصة، و الأجل» و من علیه البذر، و الزرع، و الفعل لا یقبل الاشتراط لأنه لا یقبل الإطلاق، فلا یقبل التقیید. و فیه: أن التقیید للالتزام النفسانی کما هو کذلک فی العقد اللفظی فإن اللفظ أیضاً لا یقبل التقیید، و کما أن اللفظ فی العقد اللفظی حاک عن الالتزام المشروط، کذلک بالفعل أیضا یکون حاکیاً عن الالتزام المشروط. نعم الفعل لا یصلح للحکایة عن الاشتراط، لکن یمکن استفادة الشرط من القرائن الحافة بالعقد الفعلی بأن یکون الالتزام المحکی بالفعل مبنیاً علی الشروط المذکورة، و ربما تکون الاستفادة من اللفظ.
(4) الشروط المذکورة شروط عامة لمطلق التصرف، و قد تقدمت الإشارة إلی ذلک فی بعض الکتب السالفة، و تحریر الاستدلال علی الوجه الأکمل یکون فی کتاب البیع، لأنه الکتاب الأول من کتب العقود و الإیقاعات، و قد تعرضنا لذلک فی کتاب: (نهج الفقاهة) تعلیقا علی کتاب المکاسب لشیخنا الأعظم (قدس سره).
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 55
لسفه أو فلس، و مالکیة التصرف (1) فی کل من المالک و الزارع. نعم لا یقدح فلس الزارع إذا لم یکن منه مال.
لأنه لیس تصرفاً مالیاً.

الثالث: أن یکون النماء مشترکا بینهما، فلو جعل الکل لأحدهما لم یصح مزارعة (2).

الرابع: أن یکون مشاعاً بینهما. فلو شرطا اختصاص أحدهما بنوع- کالذی حصل أولا- و الآخر بنوع آخر، أو شرطا أن یکون ما حصل من هذه القطعة الأرض لأحدهما و ما حصل من القطعة الأخری للآخر، لم یصح (3).

الخامس: تعیین الحصة بمثل النصف أو الثلث أو الربع أو نحو ذلک، فلو قال: «ازرع هذه الأرض علی أن
______________________________
(1) الظاهر من العبارة أنها شرط آخر زائد علی ما ذکر. و کأن وجهه أن ما سبق یختص بقصور فی المتصرف، و هذا الشرط لقصور فی موضوع التصرف، کالمرهون و نحوه. و یحتمل أن یکون المراد بیان الجامع بین الشروط المذکورة، لأن مرجع الجمیع إلی مالکیة التصرف.
(2) إجماعاً. و یشهد له ما سیأتی من الصحیح.
(3) بلا خلاف ظاهر، و عن مجمع البرهان: «کأنه إجماع».
و یشهد له
مصحح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «لا تقبل الأرض بحنطة مسماة، و لکن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به. و قال: لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس» «1».
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 56
یکون لک أو لی شی‌ء من حاصلها» بطل (1).

السادس: تعیین المدة (2) بالأشهر و السنین، فلو أطلق بطل. نعم لو عین المزروع، أو مبدأ الشروع فی الزرع لا یبعد صحته إذا لم یستلزم غرراً. بل مع عدم تعیین ابتداء الشروع أیضاً إذا کانت الأرض مما لا یزرع فی السنة إلا مرة،
______________________________
(1) إجماعاً، کما عن التذکرة. و یشهد له النصوص التی منها المصحح المتقدم
. (2) کما صرح به فی کلماتهم، بل عن التذکرة: الإجماع علی أنه لا یجوز مع جهالة المدة. و فی الجواهر: «بلا خلاف معتد به، بل لعل الإجماع علیه». و لم یظهر علیه دلیل، فإن ما دل علی النهی عن بیع الغرر لا یشمل المقام. و ما دل علی نهی النبی (ص) عن الغرر
«1» غیر ثابت. و ما فی الشرائع من الاستدلال علیه بأنه عقد لازم فهو کالإجارة، فیشترط فیه تعیین المدة، دفعاً للغرر- و إلیه یرجع ما فی المسالک من الاستدلال علیه: بأن مقتضی العقد اللازم ضبط أجله، و کذا ما فی الجواهر من الاستدلال: بأن المزارعة أشبه بالإجارة- کما تری لا یرجع إلی دلیل، و مثلها الاستدلال
بخبر أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّٰه (ع): «سألته عن أرض یرید رجل أن یتقبلها، فأی وجوه القبالة أحل؟ قال: یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی سنین مسماة فیعمر و یؤدی الخراج» «2».
و نحوه غیره. فان الظاهر من القبالة غیر المزارعة نعم یستفاد من مجموع کلماتهم أنه لا بد من تعیین المدة فی الجملة بحیث لا یؤدی إلی الغرر، فان تمَّ إجماعاً- کما هو الظاهر- فهو المعتمد
______________________________
(1) تقدم التعرض لمصادر الحدیث المذکور فی الجزء الثانی عشر صفحة: 246 من هذه الطبعة
(2) الوسائل باب: 18 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 5.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 57
لکن مع تعیین السنة، لعدم الغرر فیه (1). و لا دلیل علی اعتبار التعیین تعبداً، و القدر المسلم من الإجماع علی تعیینها غیر هذه الصورة. و فی صورة تعیین المدة لا بد و أن تکون بمقدار یبلغ فیه الزرع (2)، فلا تکفی المدة القلیلة التی تقصر عن إدراک النماء.
______________________________
لا غیر. لکنه لا یقتضی لزوم تعیین المدة بحیث لا تقبل الزیادة و النقیصة، بل یکفی التعیین فی الجملة و لو بتعیین الزرع و البدء به و إن جهل زمان بلوغه. بل ربما یکون تعیین المدة موجباً للغرر إذا کان من المحتمل عدم بلوغ الزرع فیها، لأن فی ذلک تعریضاً لضیاع الزرع بناء علی استحقاق المالک قلعه عند انتهاء المدة أو الخسارة المالیة بناء علی غیر ذلک.
(1) لأن الغرر إنما یکون للجهل بالخصوصیات التی تختلف باختلافها الرغبات و تتفاوت بها المالیة، فإذا کانت الأرض لا تزرع إلا مرة واحدة فی السنة لا تتفاوت المالیة باختلاف الابتداء و الانتهاء.
(2) فی الجواهر: «صرح جماعة بوجوب کون المدة فیها مما یعلم فیها إدراک الزرع و لو من جهة العادة، لأن إدراک الزرع هو الملحوظ فی المزارعة، بل رکنها الأعظم، حتی أنه ظن من جعل ذلک هو المدار فی بعض النصوص عدم اعتبار المدة فی المزارعة و أن إدراک الزرع هو الغایة فیها.
قال إبراهیم الکرخی لأبی عبد اللّٰه (ع): «أشارک العلج فیکون من عندی الأرض و البذر و البقر، و یکون علی العلج القیام و السقی و العمل فی الزرع حتی یکون حنطة أو شعیراً، و یکون القسم، فیأخذ السلطان حقه و یبقی ما بقی علی أن للعلج منه الثلث و لی الباقی. قال (ع):
لا بأس» «1».
بل بناء علی ما ذکره من أن قوام المزارعة هو الزرع
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1. و یأتی التعرض للحدیث بتمامه فی أواخر المسألة: 5 من هذا الفصل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 58
.....
______________________________
فذکر المدة الزائدة علی بلوغ الزرع و المساویة له بلا فائدة، و ذکر المدة الناقصة مفوت للمقصود منها، بناء علی ما سیأتی الکلام فیه فی المسألة السادسة. و علی هذا فالأولی المنع من اشتراط المدة زائداً علی اشتراط زمان الشروع فی الزرع.
إلا أن یکون المقصود من اشتراط المدة اشتراط عدم التوانی فی الأعمال المتعلقة بالزرع بحیث یتأخر الإنتاج، أو یکون المراد من اشتراط المدة تعیین السنین و الأعوام التی تستمر فیها المزارعة، فلا یصح أن یقول:
زارعتک علی هذه الأرض مرات من دون تعیین. فیکون الواجب التعیین بذکر عدد المرات أو بالسنین و الأعوام. فی مقابل بقاء المزارعة و استمرارها إلی أجل مبهم. و إن کان یکفی أیضاً التعیین فی عدد الزرع، فیقول:
زارعتک علی أن تزرع الشعیر فیها مرتین أو خمساً أو عشراً، فیکون التعیین فی عدد الزرع و إن لم یعلم مقدار الزمان.
و بالجملة: تعیین الزرع و وقت الشروع فیه و الاستمرار علی الاعمال علی النحو المتعارف بلا مماهلة کاف فی رفع الغرر، و کذلک ذکر عدد الزرع و الخصوصیات المتعلقة به کاف فی رفع الغرر، (و من ذلک) یظهر أن ما ذکر فی الشرائع بقوله: «و لو اقتصر علی تعیین المزروع من غیر ذکر المدة فوجهان أحدهما یصح، لأن لکل زرع أمد فیبنی علی العادة- کالقراض- و الأخر یبطل، لأنه عقد لازم فهو کالإجارة، فیشترط فیه تعیین المدة رفعاً للغرر، لأن أمد الزرع غیر مضبوط. و هو أشبه»، (ضعیف) و أول الوجهین أصح و أشبه بالقواعد حتی لو بنی علی منع الغرر من الصحة إذ لا غرر و لا خطر، کما عرفت.
و المتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أنه لا دلیل لفظی علی مانعیة الغرر فی المقام. (الثانی): أن مانعیة الغرر فی المقام مستفادة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 59

السابع: أن تکون الأرض قابلة للزرع و لو بالعلاج فلو کانت سبخة لا یمکن الانتفاع بها، أو کان یستولی علیها الماء قبل أوان ادراک الحاصل أو نحو ذلک، أو لم یکن هناک ماء للزراعة و لم یمکن تحصیله و لو بمثل حفر البئر أو نحو ذلک و لم یمکن الاکتفاء بالغیث، بطل (1).

الثامن: تعیین المزروع من الحنطة و الشعیر و غیرهما مع اختلاف الأغراض فیه، فمع عدمه یبطل (2) إلا أن یکون هناک انصراف یوجب التعیین، أو کان مرادهما التعمیم (3) و حینئذ فیتخیر الزارع بین أنواعه.

التاسع: تعیین الأرض و مقدارها، فلو لم یعینها بأنها هذه القطعة أو تلک القطعة، أو من هذه المزرعة أو تلک،
______________________________
من ظهور الإجماع. (الثالث): اندفاع الغرر بتعیین المزروع و أوان الزرع أو نحو ذلک، بلا حاجة الی تعیین المدة. (الرابع): أن تعیین المدة غیر جائز، إما لأنه مفوت للمقصود، أو أنه عبث و لغو، فلا یکون له أثر.
(1) لأن امتناع الموضوع یوجب امتناع المضمون. مع أن الحکم إجماعی ظاهراً، و إن کان البطلان أوضح من أن یستدل علیه بالإجماع.
(2) الظاهر من العبارة البطلان حتی مع إرادة التعمیم. لکن ینافیه ما سیأتی من الصحة حینئذ فیختص البطلان- علی هذا- بما إذا کان المراد من الزرع المردد. و حینئذ فالبطلان ظاهر الوجه، لأن المردد لا خارجیة له، کی یکون موضوعاً للاحکام. علی أنه فرض نادر. و لأجل ذلک لم یتعرض الجماعة لذکر هذا الشرط بهذا المعنی.
(3) یعنی: المفهوم الجامع بین الافراد. لکن لا یخفی أن إرادة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 60
أو لم یعین مقدارها، بطل مع اختلافها، بحیث یلزم الغرر (1).
نعم مع عدم لزومه لا یبعد الصحة، کأن یقول: «مقدار جریب من هذه القطعة من الأرض التی لا اختلاف بین أجزائها» أو «أی مقدار شئت منها». و لا یعتبر کونها شخصیة فلو عین کلیاً موصوفاً علی وجه یرتفع الغرر فالظاهر صحته و حینئذ یتخیر المالک فی تعیینه (2).
العاشر: تعیین کون البذر علی أی منهما (3)، و کذا سائر المصارف و اللوازم إذا لم یکن هناک انصراف مغن عنه و لو بسبب التعارف.
______________________________
التعمیم لا توجب ارتفاع الغرر، و إنما توجب الاقدام علی الغرر، فاذا کان دلیل علی مانعیة الغرر فهو حاصل فی الفرض مع اختلاف الافراد فی الضرر و عدمه أو شدة الضرر و خفته، و الرضا بالتعمیم لا یرفع مانعیة الغرر.
نعم لا دلیل علی مانعیة الغرر من هذه الجهة، و الإطلاق یقتضی الصحة.
(1) الکلام فی هذا الشرط هو الکلام فیما قبله، فاذا کان الغرر مانعاً فهو فی المقامین سواء، و إلا فلا موجب للبطلان فیهما أیضاً.
(2) کما فی بیع الکلی.
(3) قال فی القواعد: «و الإطلاق یقتضی کون البذر علی العامل.
و یحتمل البطلان» و حکی الأول عن جماعة. و کأن وجهه: أن المزارعة تقتضی لزوم العمل علی الفلاح بنحو الواجب المطلق المقتضی وجوب مقدماته و منها البذر، کالعوامل و آلات الحرث و نحو ذلک، کما أن إطلاق الإجارة علی الخیاطة یقتضی کون الخیوط علی الأجیر لا علی المستأجر. فیکون وجه البطلان الذی احتمله فی القواعد المنع من ذلک، و أن مقتضی المزارعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 61

(مسألة 1): لا یشترط فی المزارعة کون الأرض ملکاً للمزارع، بل یکفی کونه مسلطاً علیها بوجه من الوجوه کأن یکون مالکاً لمنفعتها بالإجارة أو الوصیة أو الوقف علیه أو مسلطاً علیها بالتولیة کمتولی الوقف العام أو الخاص و الوصی
______________________________
مجرد العمل بنحو الوجوب المشروط بوجود البذر، فاذا لم یتعین من علیه البذر کان المفهوم المنشأ بلا موضوع، فیبطل. و عن الإیضاح و جامع المقاصد: أنه الأصح. لکن
فی صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «و سألته عن المزارعة قال (ع): النفقة منک و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه تعالی من شی‌ء قسم علی الشطر. و کذلک أعطی رسول اللّه (ص) خیبر حین أتوه، فأعطاهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «1».
لکن فی جامع المقاصد الإطباق علی صحة المزارعة مع کون البذر علی المالک، فان تمَّ- کما هو الظاهر، کما یشهد به تقسیم المزارعة فی کلامهم الی صور متعددة، و منها کون البذر علی العامل تارة، و علی صاحب الأرض أخری، و علیهما معاً ثالثة- فلا مجال للعمل بظاهر الروایة، و یتعین تأویلها و الرجوع إلی القواعد المقتضیة لوجوب التعیین إذا لم یکن تعین، و ربما یختلف ذلک باختلاف الأصقاع و الازمان، فقد یکون البذر علی صاحب الأرض فیکون الفلاح کالبناء، و قد یکون علی الفلاح فیکون الفلاح کالخیاط و الصحاف فی زماننا، و قد لا یکون تعارف، و حینئذ لا بد من التعیین، و مع عدمه تبطل لعدم الموضوع. إلا أن یکون إطلاق فیقتضی کونه علی العامل، کما ذکر فی القواعد: و سیأتی فی المسألة التاسعة عشرة ماله نفع فی المقام.
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 62
أو کان له حق اختصاص بها بمثل التحجیر و السبق و نحو ذلک (1)، أو کان مالکاً للانتفاع بها، کما إذا أخذها بعنوان المزارعة فزارع غیره (2) أو شارک غیره. بل یجوز أن یستعیر الأرض للمزارعة. نعم لو لم یکن له فیها حق أصلا لم یصح مزارعتها، فلا یجوز المزارعة فی الأرض الموات مع عدم تحجیر أو سبق أو نحو ذلک، فان المزارع و العامل فیها سواء.
نعم یصح الشرکة فی زراعتها مع اشتراک البذر، أو بإجارة أحدهما نفسه للآخر فی مقابل البذر أو نحو ذلک. لکنه لیس حینئذ من المزارعة المصطلحة (3). و لعل هذا مراد الشهید فی المسالک من عدم جواز المزارعة فی الأراضی الخراجیة التی هی للمسلمین قاطبة (4) إلا مع الاشتراک فی البذر أو بعنوان آخر. فمراده هو فیما إذا لم یکن للمزارع جهة اختصاص بها، و إلا فلا إشکال فی جوازها بعد الإجارة من السلطان، کما یدل علیه جملة من الاخبار.

(مسألة 2): إذا أذن لشخص فی زرع أرضه علی أن یکون الحاصل بینهما بالنصف أو الثلث أو نحوهما، فالظاهر
______________________________
(1) کما إذا وضع فیه شیئاً.
(2) کما سیأتی التعرض لذلک فی المسألة الثالثة عشرة.
(3) من المعلوم أن الشرکة فی الزرع لیست مزارعة- کما عرفت- مفهوماً عرفاً و لغة و شرعاً.
(4) قال فی المسالک: «و اعلم أنه قد استفید من حقیقة المزارعة و من صیغتها أن المعقود علیه هو الأرض المملوکة المنتفع بها- کما سیتحرر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 63
.....
______________________________
من شرائطها- و یبقی من لوازمها البذر و العمل و العوامل، و هی بحسب ما یتفقان علیه فی مقابلة الأرض أو بعضها مضافاً إلیها من صاحب الأرض و بعضها علی العامل، و صورها المتشعبة بینها کلها جائزة. و أنه لا تشرع المزارعة إذا لم تکن الأرض ملکاً لأحدهما کما فی الأرض الخراجیة ..». و أشکل علیه: بأن صیغة المزارعة- التی هی: زارعتک و نحوها- لا تقتضی اعتبار ملکیة الأرض لا عیناً و لا منفعة، بل یکفی فیها الأولویة الحاصلة فی أرض الخراج بالإحیاء أو بالتفویض ممن هی بیده.
و عن الکفایة: الجزم بعدم اعتبار ذلک فی المزارعة، و ذکر جملة من النصوص الدالة علی جواز مزارعة أرض الخراج،
کصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّٰه (ع) فی حدیث: «أنه سئل عن مزارعة أهل الخراج بالربع و النصف و الثلث. قال: نعم لا بأس به، قد قبل رسول اللّه (ص) خیبر أعطاها الیهود حین فتحت علیه بالخبر، و الخبر هو النصف» «1»
و
خبر الفیض بن المختار: «قلت لأبی عبد اللّه (ع): جعلت فداک ما تقول فی أرض أتقبلها من السلطان ثمَّ أؤاجرها أکرتی علی أن ما أخرج اللّٰه منها من شی‌ء کان لی من ذلک النصف و الثلث بعد حق السلطان.
قال: لا بأس به، کذلک أعامل أکرتی» «2»
، و صحیح یعقوب المتقدم فی الشرط العاشر
. لکن فی الجواهر حمل کلام المسالک علی إرادة ما فی المتن. إلی أن قال: «و دعوی ظهور کلامه فی اعتبار ملکیة العین فی المزارعة، مقطوع بفسادها، فان القواعد و النصوص و الفتاوی صریحة فی خلافها، و یبعد خفاء مثل ذلک علی مثله» أقول: صریح کلامه اعتبار الملکیة و عدم
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 8.
(2) الوسائل باب: 15 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 64
صحته و إن لم یکن من المزارعة المصطلحة. بل لا یبعد کونه منها أیضاً (1). و کذا لو أذن لکل من یتصدی للزرع و إن لم یعین شخصاً (2). و کذا لو قال: «کل من زرع أرضی هذه أو مقداراً من المزرعة الفلانیة فلی نصف حاصله أو ثلثه»- مثلا- فأقدم واحد علی ذلک، فیکون نظیر الجعالة (3)
______________________________
صحة المزارعة علی الأرض الخراجیة لعدم کونها ملکا للمزارع، فدعوی ظهور کلامه فی ذلک مقطوع بصحتها لا بفسادها. و القواعد و الفتاوی و النصوص إنما تدل علی فساد دعوی اعتبار الملکیة، لا علی فساد دعوی ظهور کلامه فی ذلک.
(1) قد تقدم و سیأتی أن المزارعة المصطلحة من العقود اللازمة و من المعلوم أن الاذن فی الفعل الخارجی لیس عقداً، فضلا عن أن یکون لازماً.
نعم إذا کان المراد من الاذن فی زرع الأرض الاذن فی إیقاعه للمزارعة الإنشائیة، و کان المزارع فی مقام إنشائها، کان إنشاؤها بذلک إیجاباً لها.
و یکون الاذن السابق قائماً مقام القبول، لکونه اعمالا للسلطنة. و کذا إذا کان من قبیل الدال علی إیجاب المزارعة بالدلالة العقلیة، نظیر دلالة التصرف علی إمضاء العقد أو فسخه، کما سبق ذلک فی مبحث الإیجاب و القبول. لکن الظاهر خروج ذلک عن الفرض المقصود من العبارة.
و بالجملة: الاذن فی زرع الأرض لشخص إیقاع بحت، لا عقد و لا جزء عقد.
(2) الفرق أن الأول إذن لشخص بعینه، و الثانی إذن عام، و الثالث لیس إذناً، و إنما هو جعل علی نفسه، و یستفاد منه الإذن بالقرینة، و هو جعل العوض للمأذون الدال علی الترغیب إلیه.
(3) لأن الجعالة جعل شی‌ء علی نفسه فتشترک مع الفرض الأخیر فی ذلک لکن یشکل ما ذکره: بأن الجعالة إیقاع علی المشهور، فکیف یکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 65
فهو کما لو قال: «کل من بات فی خانی أو داری فعلیه فی کل لیلة درهم» «أو کل من دخل حمامی فعلیه فی کل مرة ورقه» فإن الظاهر صحته للعمومات. إذ هو نوع من المعاملات العقلائیة، و لا نسلم انحصارها فی المعهودات، و لا حاجة إلی الدلیل الخاص لمشروعیتها، بل کل معاملة عقلائیة صحیحة إلا ما خرج بالدلیل الخاص، کما هو مقتضی العمومات.

(مسألة 3): المزارعة من العقود اللازمة (1) لا تبطل
______________________________
الفرض الأخیر إیقاعاً و قد جعله من المزارعة المصطلحة؟! اللهم إلا أن یکون بناؤه علی أن الجعالة من العقد. کما هو قول لبعضهم.
و التحقیق: أن الفروض المذکورة و کذلک الجعالة لیست من العقود إذ لم یجعل فیها للعامل عنوان من العناوین الموقوف علی إعمال سلطنته و قبوله. مع أنها لو کانت عقداً احتاجت الی القبول، و هو مفقود، فان العمل من العامل لم یکن بقصد القبول للإیجاب، بل کان بقصد الجری علی مقتضی الإیجاب بناء منه علی تمامیة اقتضائه، فلا یکون قبولا فعلیاً مع أنه فی الصورتین الأخیرتین و فی الجعالة قد لا یکون موالیاً للإیجاب أو لا یکون مطابقاً له، کما إذا کان العمل بقصد عوض آخر غیر ما ذکر فی الإیجاب، أو کان صادراً من غیر البالغ، أو من غیر الرشید أو من غیر الممیز أو من المجنون الذی لا یصح قصده. و لعله لذلک قال فی الشرائع فی مبحث الجعالة: أنها لا تحتاج الی قبول. و إن کان ینافیه قوله بعد ذلک: «و یجوز أن یکون العمل مجهولا، لأنه عقد جائز کالمضاربة» إلا أن یکون مراده من العقد معنی آخر، لا ما اشتمل علی الإیجاب و القبول، و إن کان بعیداً. و کیف کان فالتحقیق ما ذکرنا.
(1) إجماعاً- کما عن جامع المقاصد- و فی المسالک: أنه اتفاق، و فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 66
إلا بالتقایل (1) أو الفسخ بخیار الشرط (2) أو بخیار الاشتراط (3) أی: تخلف بعض الشروط المشترطة علی أحدهما. و تبطل أیضاً بخروج الأرض عن قابلیة الانتفاع (4) لفقد الماء أو استیلائه أو نحو ذلک. و لا تبطل بموت أحدهما (5)، فیقوم وارث المیت منهما مقامه (6).
______________________________
الجواهر: «بلا خلاف، بل لعل الإجماع بقسمیه علیه» و عن الکفایة:
«کأنه إجماع». و یقتضیه ما دل علی اللزوم فی عامة العقود.
(1) لما دل علی مشروعیة الإقالة فی عامة العقود اللازمة. و عن الریاض: الظاهر أنه لا خلاف فی البطلان بالتقایل، و نحوه عن غیره.
(2) لما دل علی صحة اشتراط الخیار فی عامة العقود اللازمة، لعموم صحة الشروط.
(3) فان فوات الشرط یوجب الخیار، إما لأنه من الأحکام العرفیة الممضاة لدی الشارع المقدس، أو لأن لازم اشتراط الشرط اشتراط الخیار عند فقده. هذا و قد اقتصر المصنف فی الخیار علی السببین المذکورین مع أن الخیار قد یکون بالغبن، بناء علی عموم دلیله لجمیع المعاوضات المالیة و قد أثبته المصنف و غیره فی الإجارة، و لا فرق بینها و بین المقام. نعم لو کان دلیله الإجماع اختص بالبیع، لاختصاص الإجماع به، و حینئذ لا یشمل الإجارة و لا المقام، فالتفکیک بین الإجارة و المقام غیر ظاهر، إذ المقام إما من قبیل إجارة الأرض، أو إجارة الأجیر العامل، أو إجارتهما.
(4) کما صرح به غیر واحد، لما تقدم فی الشرط السابع.
(5) کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما، و فی جامع المقاصد: «لا نعرف خلافاً فی أن المزارعة لا تبطل بموت أحد المتعاقدین». و یقتضیه الأصل.
(6) کما نص علی ذلک فی جامع المقاصد و المسالک و غیرهما.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 67
نعم تبطل بموت العامل مع اشتراط مباشرته للعمل (1)، سواء کان قبل خروج الزرع أو بعده (2). و أما المزارعة المعاطاتیة فلا تلزم إلا بعد التصرف (3). و أما الإذنیة فیجوز فیها الرجوع دائماً (4)، لکن إذا کان بعد الزرع و کان البذر من
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 67
______________________________
(1) کما ذکره فی المسالک. لکنه یختص بما إذا کان الشرط راجعاً الی تقیید العمل بعمل العامل مباشرة، بأن کان موضوع المزارعة الأرض و منفعة العامل نفسه، و البطلان فیه ظاهر. لفوات الموضوع الموجب لفوات الحکم. أما إذا کان الشرط راجعاً الی اشتراط شی‌ء زائد علی العامل.
فالموضوع نفس العمل فی الذمة، الشامل لعمل غیره، فیکون الشرط تطبیقه علی عمل نفسه، فاذا مات العامل فقد تعذر العمل بالشرط و یکون الحکم صحة العقد و الخیار فی الفسخ، لفوات الشرط.
(2) فی المسالک: «هو مشکل لو کان موته بعد خروج الثمرة لأنه قد ملک الحصة و إن وجب علیه بقیة العمل، فخروجه عن ملکه بعد ذلک بعید». ورده فی الجواهر: بأن الملک و إن حصل، لکنه متزلزل إلی حصول تمام العمل نحو ملک العامل فی المضاربة فی بعض الأحوال».
و هو فی محله عملا بمقتضی العقد الخاص.
(3) لما حرر فی مبحث البیع المعاطاتی من عدم لزومها الا بالتصرف.
(4) قد تقدم منه أن المزارعة الإذنیة من المزارعة المصطلحة، و قد عرفت أن المزارعة المصطلحة من العقود، فتکون لازمة، عملا بأصالة اللزوم فی العقود. نعم إذا کانت من الإیقاع جاز الرجوع فیها، لکن بالنسبة إلی المستقبل الذی هو محل الابتلاء، لا بالنسبة الی الماضی الخارج عن محل الابتلاء، فاذا قال زید: أذنت لک أن تسکن داری شهراً، فسکنت فیه أیاماً، ثمَّ رجع عن الاذن صح ذلک بالنسبة إلی اللاحقة، لا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 68
العامل یمکن دعوی لزوم إبقائه إلی حصول الحاصل، لأن الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه (1)، و فائدة الرجوع أخذ أجرة الأرض منه حینئذ و یکون الحاصل کله للعامل.

(مسألة 4): إذا استعار أرضاً للمزارعة (2) ثمَّ أجری
______________________________
الماضیة، فإنه لا یجوز الرجوع فیها، لخروجها عن محل الابتلاء.
(1) الاذن فی بقاء الزرع لیس مستنداً إلی الاذن فی الزرع، لیکون من باب: الاذن فی الملزوم إذن فی اللازم، بل هو مقتضی صریح العبارة الدالة علی استحقاق حصة الناتج. مضافاً إلی أن ثبوت الاذن فی بقاء الزرع لا یجدی بعد فرض رجوع المالک عن الاذن، کما هو المفروض.
اللهم إلا أن یکون مراده أنه إذا أذن المالک فی إبقاء الزرع فرجع عن إذنه لیس له قلع الزرع الذی کان مأذوناً فی إبقائه. لکن- علی هذا- یکون المناسب التعرض لإثبات هذه الدعوی و وجهها، لا التعلیل بما ذکر.
و أیضاً فإن جواز رجوع المالک بعد عمل العامل غیر ظاهر، إذ لا دلیل علی عموم الرجوع عن الاذن، و مقتضی الأصل عدم تأثیر الرجوع شیئاً و بقاء الاستحقاق للحصة المعینة، و عدم الرجوع إلی أجرة المثل بحاله.
فالذی یتحصل فی الاشکال علی ما فی المتن أمور: (الأول):
أن الاذن فی بقاء الزرع لیس مستنداً إلی الملازمة و الاذن فی الملزوم، بل مستند إلی صریح القول. (الثانی): أن الکلام لیس فی الاذن من المالک، بل فی تأثیر الرجوع عن الاذن فی جواز القلع و عدمه. (الثالث): أنه لا دلیل علی جواز رجوع المالک عن إذنه بعد عمل العامل، لا سیما إذا کان النتاج لا یحتاج إلی عمل.
(2) الظاهر أنه لا مانع من صحة استعارة الأرض للمزارعة، فان الاستعارة استباحة العین للاستفادة بمنافعها، أعم من أن تکون الاستفادة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 69
عقدها لزمت، لکن للمعیر الرجوع فی إعارته (1)، فیستحق أجرة المثل لأرضه علی المستعیر، کما إذا استعارها للإجارة (2) فآجرها، بناء علی ما هو الأقوی من جواز کون العوض لغیر مالک المعوض.
______________________________
بالمباشرة أو بالتسبیب، فالحصة التی تکون للمستعیر بالمزارعة نتیجة استعارة الأرض للمزارعة.
(1) لا یخلو من نظر، فإن المزارعة قد اقتضت علی وجه اللزوم استحقاق المستعیر و العامل لمنفعة الأرض، فلا یمکن رجوع المنفعة إلی مالکها کی یترتب علی الرجوع فائدة. و دعوی: أن فائدة الرجوع عن الاذن ضمان أجرة المثل. مدفوعة: بأنه لا موجب لهذا الضمان. و ثبوت الضمان فیما لو باع المشتری العین ثمَّ ظهر غبن البائع، فإنه إذا فسخ یرجع علی المشتری ببدل العین، لأنها مضمونة بالمعاوضة، لا یقتضی ثبوت الضمان هنا، إذ لا معاوضة فی العاریة.
(2) فی صحة هذه الاستعارة نظر، فإن الاستعارة استباحة الانتفاع بالعین و استیفاء منفعتها، و الإجارة لیست استیفاء للمنفعة، بل استیفاء لعوضها، فلا تصح الاستعارة لها.
لکن المصنف (ره) لم یهتم لهذا الاشکال و اهتم لإشکال آخر، و هو أن الإجارة من المعاوضات، و هی تقتضی دخول العوض فی ملک من خرج عنه المعوض، فیجب أن تدخل الأجرة فی ملک مالک المنفعة و هو المعیر، و لا یمکن أن تدخل فی ملک غیره و هو المستعیر. و أجاب عنه: بأن العوض فی المعاوضات لوحظ فیه العوضیة فی الجملة، و لا یجب أن یدخل فی ملک مالک المعوض. لکن قد تقدم الإشکال فی ذلک، و أنه خلاف المرتکز فی باب المعاوضة. نعم لا یبعد عدم اعتبار دخول المعوض فی ملک من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 70

(مسألة 5): إذا شرط أحدهما علی الآخر شیئاً فی ذمته أو فی الخارج- من ذهب أو فضة أو غیرهما- مضافاً إلی حصته من الحاصل صح (1).
______________________________
یخرج منه العوض.
ثمَّ إنه قد یقال بصحة الاستعارة للإجارة، بملاحظة أن الأجرة تدخل فی ملک المعیر، ثمَّ تدخل فی ملک المستعیر، فمرجع الاستعارة للإجارة الاذن فی تملک الأجرة. و لکن لا یخفی أن ذلک بعید عن مفهوم الاستعارة جداً، إذ العین المستعارة علی هذا لم یقصد الاستفادة بمنفعتها. و لا بعوض المنفعة و انما قصد الاذن فی الإجارة للمعیر ثمَّ تملک الأجرة، لا الإجارة للمستعیر فلم تکن الاستعارة للإجارة.
(1) کما هو المشهور، بل علیه عامة من تأخر، کما فی الجواهر.
و فی الشرائع: حکایة القول بالبطلان، لکن عن جماعة أنه لم یعرف قائله، بل و لا دلیله، لمخالفته لعموم نفوذ الشروط من غیر مخصص أو مقید.
مضافاً الی ما
رواه المشایخ الثلاثة: (رض) عن محمد بن سهل بن الیسع عن أبیه قال: «سألت أبا الحسن (ع) موسی (ع) عن الرجل یزرع له الحراث بالزعفران، و یضمن له أن یعطیه فی کل جریب أرض یمسح علیه وزن کذا و کذا درهما، فربما نقص و غرم، و ربما استفضل و زاد.
قال (ع): لا بأس به إذا تراضیا» «1».
و قد استدل به علی الحکم کما عن جماعة، مستظهرین دلالته، منهم الخراسانی و الکاشانی و السید فی الریاض، و فی الجواهر: «فی المفاتیح: فی بعض الأخبار علیه دلالة (یعنی: علی جواز الشرط المذکور) قیل: و لعله ما أشار إلیه فی الکفایة من بعض المعتبرة: عن الرجل ..» ثمَّ ذکر الحدیث و لم یتعرض لوجه
______________________________
(1) الوسائل باب: 14 من کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 71
و لیس قراره مشروطاً بسلامة الحاصل (1)،
______________________________
الدلالة. لکن الدلالة علی ما نحن فیه غیر ظاهرة، لوروده فی اشتراط حصة معینة من الحاصل لا من غیره، و التعدی إلی غیره غیر ظاهر.
(1) قال فی المسالک: «القول بالمنع لا نعلم القائل به. و علی القول بالجواز یکون قراره مشروطاً بالسلامة، کاستثناء أرطال معلومة من الثمرة فی البیع، فلو تلف البعض سقط منه بحسابه، لأنه کالشریک و إن کانت حصته معینة. مع احتمال أن لا یسقط منه شی‌ء بتلف البعض متی بقی قدر نصیبه، عملا بإطلاق الشرط». و الذی یظهر من العبارة أن فی المسألة احتمالین: (الأول): أنه یسقط من الشرط بنسبة التالف إلی الحاصل، فیکون من قبیل الجزء المشاع فاذا تلف من الحاصل الربع- مثلا- سقط من الشرط الربع. (الثانی): أنه لا یسقط منه ما دام الباقی من الحاصل بمقداره، فاذا تلف الحاصل کله سقط الشرط حینئذ، فیکون من قبیل الکلی فی المعین، و الأول أقوی فی نظره الشریف من الثانی، و لکن الاحتمالین خلاف عموم صحة الشرط و إطلاقها الشامل لصورتی تلف الحاصل أو بعضه و عدمه، فلا یسقط من الشرط شی‌ء و ان تلف جمیع الحاصل، نظیر الدین فی الذمة.
و لا مجال لقیاس المقام علی صورة استثناء البائع للثمرة بعض الحاصل الذی ذکر الأصحاب أنه یسقط من المستثنی بالنسبة، لأن الاستثناء یقتضی وحدة السنخیة بین المستثنی و المستثنی منه، و لما کان المستثنی منه خارجیاً کان المستثنی أیضاً خارجیاً، فیکون جزءاً مشاعاً لا کلیاً فی المعین و لا فی الذمة، و فی المقام لا وحدة جنسیة بین الحاصل و بین الشرط، کی یبنی علی وحدة السنخیة لیترتب ما ذکر. فلاحظ ما ذکرناه فی تلک المسألة فی باب (بیع صاع من صبرة) من کتابنا نهج الفقاهة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 72
بل الأقوی صحة استثناء مقدار معین من الحاصل لأحدهما (1) مع العلم ببقاء مقدار آخر لیکون مشاعاً بینهما، فلا یعتبر إشاعة جمیع الحاصل بینهما لی الأقوی. کما یجوز استثناء
______________________________
(1) قال فی المختلف: «منع بعض أصحابنا أن یشترط أحدهما شیئاً من الحاصل و الباقی یکون بینهما. و الوجه عندی الجواز. و قد نص الشیخ و جماعة- کابن البراج و ابن إدریس و غیرهما- علی جواز اشتراط إخراج البذر أولا»، و فی التحریر: «لو شرط أحدهما قفیزاً معلوماً من الحاصل و ما زاد بینهما ففی البطلان نظر»، و ظاهره أن الصحة أقرب، و عن الکفایة: أنه غیر بعید.
لکن فی القواعد الحکم بالبطلان علی إشکال، و هو المحکی عن کثیر من کتب الأصحاب، و هو المشهور، کما فی المسالک. و فی الشرائع: «لو شرط أحدهما قدراً من الحاصل و ما زاد علیه بینهما لم یصح، لجواز أن لا تحصل الزیادة»، و لا یخفی ضعف التعلیل، فان الاحتمال المذکور لا یبطل المزارعة فی صورة عدم الشرط، فکیف صار یبطلها مع فرضه. مضافاً إلی أنه قد یحصل العلم بالزیادة، فلا وجه للمنع مطلقاً. نعم لا بد من حصول الزیادة فی الواقع، لا أن العلم به شرط فی الصحة. و فی جامع المقاصد: الاستدلال بأصالة عدم المشروعیة فیما لم یثبت مشروعیته، لأن العقود بالتلقی، و فی المسالک: الاستدلال بأن ذلک مناف لوضع المزارعة، و کون العقد علی خلاف الأصل، حیث أن العوض فیه مجهول، فیقتصر فیه علی موضع النقل. انتهی. و فیه: أنه لا دلیل علی قدح الجهالة کلیة.
کما أنه لم یثبت منافاته لوضع المزارعة. و أما أصالة عدم المشروعیة فهی خلاف إطلاق دلیل صحة المزارعة، فضلا عن صحة العقود. نعم لا بد من إثبات کونها مزارعة عرفاً، أما مع الشک فی ذلک فالأصل عدم ترتب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 73
مقدار البذر لمن کان منه (1)، أو استثناء مقدار خراج السلطان، أو ما یصرف فی تعمیر الأرض، ثمَّ القسمة. و هل
______________________________
أحکام المزارعة، و إن قیل بصحتها من حیث کونها عقداً.
ثمَّ إن ظاهر النصوص المتقدمة أن قوام المزارعة المعاملة علی الأرض بالحصة المشاعة، و هو فی المقام حاصل، غایة الأمر أنه اشترط فیه شرط و دلیل صحة الشروط یقتضی صحته، کما فی المسألة السابقة، و لا فرق بین أن یکون الشرط متعلقاً بالحاصل کما هنا، أو متعلقاً بخارج الحاصل کما فی المسألة السابقة، فالتفصیل بینهما- کما عن الأکثر- بلا فاصل. و دعوی:
کون الشرط المتعلق بالحاصل منافیا لوضع المزارعة، فیکون منافیا لمقتضی العقد، فیکون باطلا. ممنوعة. لما عرفت. و یمکن الاستدلال علی الصحة بروایة سهل بن الیسع المتقدمة
، إذ تقدم أن موردها ما نحن فیه دون ما تقدم.
(1) الظاهر أنه لا إشکال فی صحة اشتراط ذلک و استثنائه، و النصوص تدل علیه،
ففی خبر إبراهیم الکرخی قال: «قلت لأبی عبد اللّه (ع):
أشارک العلج (المشرک. خ ل) فیکون من عندی الأرض و البقر و البذر و یکون علی العلج القیام و السقی (السعی. خ ل) و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیراً، و تکون القسمة فیأخذ السلطان حقه (مثله. خ ل) و یبقی ما بقی علی أن للعلج منه الثلث و لی الباقی. قال: لا بأس بذلک.
قلت: فلی علیه أن یرد علی مما أخرجت الأرض البذر و یقسم ما بقی؟
قال: إنما شارکته علی أن البذر من عندک و علیه السقی و القیام (القیام و السعی. خ ل)» «1».
و ظاهر التعلیل فی الأخیر جواز اشتراط أخذ البذر قبل القسمة. و
صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) قال: «سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض الخراج فیدفعها إلی الرجل
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 74
یکون قراره فی هذه الصورة مشروطاً بالسلامة کاستثناء الأرطال فی بیع الثمار (1) أو لا؟ وجهان (2).
______________________________
علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها، و ما کان من فضل فهو بینهما.
قال: لا بأس» «1».
و ظاهره اشتراط الأمور الثلاثة جمیعها.
(1) قد أشرنا فی أوائل المسألة إلی أنه قد ذکر الفقهاء- قدس اللّه أسرارهم- أنه إذا باع الثمرة و استثنی مقداراً معیناً فخاست الثمرة ینقص من المستثنی علی حسب النسبة. قال فی الشرائع: «یجوز أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها، و أن یستثنی حصة مشاعة أو أرطالا معلومة.
و لو خاست الثمرة سقط من الثنیا بحسابه». و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه». کما أنهم ذکروا فی بیع الصاع من صبرة أنه إذا تلف بعض الصبرة لم ینقص من المبیع شی‌ء. و لأجل ذلک استشکل فی وجه الفرق بین المسألتین جماعة، و الأقرب فی وجه الفرق: أن المبیع فی بیع صاع من صبرة الکلی الذی لا ینقص بنقصان الصبرة، و المستثنی فی بیع الثمرة المقدار المشاع لا الکلی، لأن حمله علی الکلی یوجب عدم السنخیة بین المستثنی و المستثنی منه، و إذا حمل علی المقدار المشاع لا بد أن یرد علیه النقص الوارد علی الکل، بخلاف بیع الصاع، فان الظاهر من المبیع الکلی، و لا مقتضی لحمله علی المشاع، کما أشرنا إلی ذلک آنفاً.
(2) الظاهر اختلاف الحکم باختلاف التعبیر، فان کان بنحو الاستثناء- کما عبر به فی المتن- حمل علی الإشاعة- کما ذکرنا- و إن کان علی نحو آخر حمل علی الکلی فی المعین أو فی الذمة علی اختلاف العبارات» و المصنف (ره) عبر بالاستثناء، و غیره بالشرط، و الشرط قد یکون بنحو الإشاعة، و قد یکون بنحو الکلی فی المعین، و قد یکون بنحو الکلی فی الذمة، و قد
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 75

(مسألة 6): إذا شرط مدة معینة یبلغ الحاصل فیها غالباً فمضت و الزرع باق لم یبلغ فالظاهر أن للمالک الأمر بإزالته (1) بلا أرش (2) أو إبقائه و مطالبة الأجرة إن رضی العامل بإعطائها و لا یجب علیه الإبقاء بلا أجرة، کما لا یجب علیه الأرش مع إرادة الإزالة، لعدم حق للزارع بعد المدة و الناس مسلطون علی أموالهم (3). و لا فرق بین أن یکون
______________________________
عرفت حکم کل منها. فان کان التعبیر من المصنف بالاستثناء یرید به معناه فاللازم الفتوی بسرایة النقص، و لا وجه للتردد، و إن کان یرید به الشرط- کما ذکر الفقهاء- فالحکم یختلف باختلاف التعبیر.
(1) قال فی الشرائع: «و لو مضت المدة و الزرع باق کان للمالک إزالته علی الأشبه، سواء کان بسبب الزارع- کالتفریط- أو من قبل اللّٰه سبحانه، کتأخر المیاه، أو تغیر الأهویة، و نحوه ما فی المسالک، و ما عن التحریر و الإرشاد و الروض و مجمع البرهان و الکفایة و غیرها مما هو کثیر.
(2) للأصل.
(3) هذا الاستدلال ذکره فی المسالک. و فیه: أن قاعدة السلطنة معارضة بقاعدة الضرر، لأن إزالة الزرع ضرر علی الزارع، و قاعدة الضرر مقدمة علی قاعدة السلطنة. نعم إذا اتفق أن منع المالک عن التصرف فی أرضه ضرر علیه- لما فیه من تفویت المنفعة الخاصة- تعارضت قاعدة الضرر فی الطرفین، فیرجع إلی عموم قاعدة السلطنة. و علیه یتعین التفصیل بین صورة ما إذا کان حبس المالک عن التصرف فی أرضه ضرراً و بین غیرها، فتجوز الإزالة فی الأولی، و لا تجوز فی الثانیة. فإذا جازت الإزالة فی الأولی فإزالة الزارع فلا موجب لاستحقاق الأرش علی مالک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 76
ذلک بتفریط الزارع (1) أو من قبل اللّه، کتأخیر المیاه أو تغیر الهواء. و قیل بتخییره بین القلع مع الأرش و البقاء مع الأجرة (2). و فیه: ما عرفت (3)، خصوصاً إذا کان
______________________________
الأرض، للأصل- کما سبق- و لا مجال لاحتمال أن قاعدة الضرر تقتضی ذلک، أولا لما عرفت من سقوطها، و ثانیاً لأنها نافیة فلا تصلح للإثبات و کذا إذا امتنع الزارع من الإزالة فإزالة المالک. و احتمال الضمان- لأن النقص جاء بفعله- ضعیف، لأن الزرع لما لم یکن مستحق البقاء لم تکن فی إزالة المالک له نوع من التعدی، کی یوجب الضمان. و إذا لم تجز الإزالة فی الثانیة فبقی الزرع استحق المالک أجرة الأرض، و قاعدة الضرر الموجبة لجواز الإبقاء لا تقتضی الإبقاء مجاناً، فاستیفاء منفعة الأرض تقتضی ضمانها.
(1) یمکن أن یقال بعدم جریان قاعدة الضرر فی هذه الصورة، لأن تفریطه یوجب نسبة الضرر إلیه. لا إلی الحکم الشرعی. کی یرتفع بقاعدة الضرر. و لکنه کما تری، إذ الضرر یحصل بالإزالة التی سوغها الشارع. نعم قد یقال: إن تفریطه إقدام علی الضرر، فلا تشمله القاعدة لاختصاصها بغیر المقدم. و هو أیضاً مشکل إذ قد یکون تفریطه برجاء بلوغ الزرع مع التفریط، أو رضا المالک بإبقائه، أو نحو ذلک من الوجوه التی لا یکون فیها الاقدام علی الضرر.
(2) القائل العلامة فی القواعد قال: «و لو ذکر مدة یظن الإدراک فیها فلم یحصل فالأقرب أن للمالک الإزالة مع الأرش أو التبقیة بالأجرة، سواء کان بسبب الزارع، کالتفریط بالتأخیر أو من قبل اللّٰه تعالی کتغییر الأهویة و تأخیر المیاه».
(3) من أنه لا دلیل علی الأرش.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 77
بتفریط الزارع (1). مع أنه لا وجه لإلزامه العامل بالأجرة بلا رضاه (2). نعم لو شرط الزارع علی المالک إبقاءه إلی
______________________________
(1) و لذلک فصل جماعة بین صورة التفریط من الزارع فتجوز الإزالة بلا أرش، و بین غیرها فلا تجوز الإزالة.
(2) کما ذکره فی جامع المقاصد. و تبعه علیه غیره، فان ذلک خلاف قاعدة السلطنة علی النفس المانعة من إلزام الزارع بالأجرة.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن قلع الزرع عند انتهاء المدة إذا لم یکن موجباً للضرر فیه جاز للمالک الأمر بإزالته، عملا بقاعدة السلطنة من دون معارض. (الثانی): أنه إذا کان قلع الزرع موجباً للضرر فیه کان مقتضی قاعدة نفی الضرر- المقدمة علی قاعدة السلطنة- عدم جواز قلعه، و یتعین دفع الأجرة للمالک فی مقابل المنفعة المستوفاة من بقاء الزرع، فان استیفاء المنفعة موجب للضمان. (الثالث): إذا کان قلع الزرع ضرراً علیه و إبقاؤه فی الأرض ضرراً علیها، کان مقتضی تعارض الضررین سقوط القاعدة فیهما و الرجوع إلی قاعدة السلطنة و لا یقدم أقوی الضررین، لأن المقام من تعارض التطبیقین و نسبة الدلیل إلیهما نسبة واحدة من دون ترجیح، و لیس المقام من التزاحم، کی یقدم الأقوی علی الأضعف. ثمَّ إذا رجع إلی قاعدة السلطنة جاز للمالک الأمر بالإزالة من دون أرش علیه، إذ لا موجب له، و قاعدة الضرر غیر جاریة مع مع أنها لا تصلح للإثبات لأنها نافیة لا مثبتة، مع أنه لو ثبت الأرش لم یکن ذلک لعدم الضرر، و إنما کان لتدارک الضرر، و لیس من شأن القاعدة إثبات التدارک. (الرابع): أن التفریط بالتأخیر لا یوجب نسبة الضرر إلی المفرط، و لا یقتضی الاقدام علیه، فقاعدة الضرر بحالها، کما فی غیر المفرط.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 78
البلوغ- بلا أجرة، أو معها- إن مضت المدة قبله لا یبعد صحته (1) و وجوب الإبقاء علیه.

(مسألة 7): لو ترک الزارع الزرع بعد العقد و تسلیم الأرض إلیه حتی انقضت المدة، ففی ضمانه أجرة المثل للأرض- کما أنه یستقر علیه المسمی فی الإجارة- أو عدم ضمانه أصلا غایة الأمر کونه آثماً بترک تحصیل الحاصل، أو التفصیل بین ما إذا ترکه اختیاراً فیضمن أو معذوراً فلا، أو ضمانه ما یعادل الحصة المسماة من الثلث أو النصف أو غیرهما بحسب التخمین فی تلک السنة، أو ضمانه بمقدار تلک الحصة من منفعة الأرض- من نصف أو ثلث- و من قیمة عمل الزارع، أو الفرق بین ما إذا اطلع المالک علی ترکه للزرع فلم یفسخ المعاملة لتدارک
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «لو شرط فی العقد تأخیره إن بقی بعد المدة المشروطة بطل العقد علی القول باشتراط تقریر المدة». و فی المسالک:
«وجه البطلان علی القول المذکور أن المدة تصیر فی الحقیقة هی المجموع من المذکور و ما بعده إلی أن یدرک الزرع، و هی مجهولة، فیبطل العقد للإخلال بالشرط. و علی تقدیر عدم جهالة الجملة فالمدة المشروطة مجهولة و شرطها فی ضمن العقد من جملة العوض. فاذا تضمن جهالة بطل العقد ..
(إلی أن قال): و یحتمل علی هذا القول صحة الشرط المذکور، لأن المدة مضبوطة، و ما تضمنه الشرط بمنزلة التابع، ذکر احتیاطاً لأجل الحاجة و جهالة التابع غیر مضرة». لکن فی الجواهر: «فیه ما لا یخفی» و کأنه لعدم الفرق فی قدح الجهالة بین التابع و المتبوع. و فیه: أن عموم دلیل المنع للأمرین غیر ظاهر، إذ بناء علی اعتبار تعیین المدة فالدلیل علیه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 79
استیفاء منفعة أرضه فلا یضمن، و بین صورة عدم اطلاعه إلی أن فات وقت الزرع فیضمن، وجوه، و بعضها أقوال، فظاهر بل صریح جماعة الأول (1)،
______________________________
الإجماع، و هو غیر شامل للتابع.
ثمَّ إنه قال فی الجواهر «قد یقال بالبطلان حتی مع تعیین المدة المشروطة، للتعلیق، و للجهالة و لو لاعتبار التردید بین المدتین». و هو کما تری، إذ لا دلیل علی البطلان فی التعلیق فی التابع أیضاً، إذ العمدة فی دلیله الإجماع، و هو غیر شامل للتابع. و من ذلک ظهر أن ما فی القواعد من قوله: «و لو شرط فی العقد تأخیره عن المدة إن بقی بعدها فالأقرب البطلان» أولی بالضعف.
(1) قال فی الشرائع: و لو ترک المزارعة حتی انقضت المدة لزمه أجرة المثل. و لو کان استأجرها لزمته الأجرة»، و نحوه ما فی القواعد و عن التذکرة و التحریر و الإرشاد و الروض و المفاتیح و مجمع البرهان، و عن الأخیر: أنه ظاهر و هو المنسوب إلی ظاهر الأصحاب فی کلام غیر واحد.
و علله فی المسالک: بأن منفعة الأرض صارت مستحقة له بحیث لا یتمکن المالک من استیفائها، و قد فوتها، فیلزم الأجرة». و فیه: أنه لا یظهر وجه الملازمة بین تفویته ما یستحق و بین ضمان الأجرة للمالک. و کان الأولی تعلیله: بأن منفعة الأرض صارت مستحقة له بعوض لم یسلم لتعذره، فینتقل إلی أجرة المثل. و إن کان یشکل أیضاً: بأن تعذر العوض موجب للبطلان فاستحقاق أجرة المثل یحتاج إلی دلیل. إلا أن یقال: یکفی فی الضمان عموم قاعدة: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، و لما کانت منفعة الأرض مضمونة فی المزارعة الصحیحة بالحصة فهی مضمونة فی المزارعة الفاسدة بالأجرة. کذا استدل. و فیه تأمل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 80
بل قال بعضهم (1): یضمن النقص الحاصل بسبب ترک الزرع إذا حصل نقص، و استظهر بعضهم الثانی (2)، و ربما یستقرب الثالث (3)،
______________________________
(1) القائل الشهید الثانی فی المسالک، قال: «و حیث یلزم ضمان الأجرة یلزم أرشها لو نقصت بترک الزرع، کما یتفق فی بعض الأرضین، لاستناد النقص إلی تفریطه». و هو فی محله، لأنه بحکم الأمین، و هو یضمن النقص بالتفریط. و من ذلک یظهر الاشکال فیما فی الجواهر من أن ضمان النقص من أحکام ید الضمان التی لیست هذه الید منها.
(2) یرید به صاحب الجواهر (قده) حیث ذکر، فی الاشکال علی الضمان أن الرجوع إلی أجرة المثل مما لا یرجع إلی قاعدة، ضرورة عدم العدوان فی یده حتی یندرج فی عموم:
«علی الید ..»
و عدم صدق إتلاف مال الغیر، لأن عقد المزارعة جعله بحکم ماله. نعم یجب علیه الاستنماء و تسلیم الحصة، و ذلک إنما یترتب علیه الإثم لا الضمان. و قاعدة
«لا ضرر و لا ضرار ..»
لا یستفاد منها الضمان، و لکن ترفع اللزوم، و حینئذ یتسلط علی الخیار. و لم ینسب ذلک لأحد قولا أو احتمالا.
(3) هو ظاهر الشهید الثانی فی المسالک، قال: «و هل یفرق فیهما (یعنی: فی ضمان أجرة المثل و ضمان النقص) بین ما إذ ترک العامل الانتفاع اختیاراً و غیره؟ ظاهرهم عدمه. و لا یبعد الفرق، لعدم التقصیر فی الثانی، خصوصاً فی الأرش و مقتضی العقد لزوم الحصة خاصة، و لم یحصل منه تقصیر یوجب الانتقال إلی ما لا یقتضیه العقد» و قد یظهر منه أن القول المذکور یختص به. و فیه: أن التقصیر و القصور إنما یختلفان فی الإثم و عدمه و استحقاق العقاب و عدمه، لا فی الضمان و عدمه، فان الضمان بعموم:
«علی الید ..»
أو عموم: من أتلف، لا یفرق فیه بین القصور
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 81
و یمکن القول بالرابع (1)، و الأوجه الخامس (2)،
______________________________
و التقصیر. و کذا فی ضمان المعاوضات، فان ضمان کل من العوضین عند الفسخ لا یفرق فیه بین القصور و التقصیر. و کذا الضمان بالتفریط فی الأمانات لا یفرق فیه بین الأمرین، فالتفصیل بین القصور و التقصیر فی الضمان و عدمه ضعیف جداً.
(1) لأن الحصة المسماة فی العقد مستحقة للمالک بمقتضی العقد، و قد فوتها علیه العامل، فیضمنها له، و لما لم یمکن ضبطها علی وجه التحقیق انتقل إلی وجه التقریب و التخمین. و فیه: أن الحصة المستحقة إنما هی من الحاصل، و المفروض عدمه، فیبطل العقد، لانتفاء موضوعه، فیبطل أثره و هو الاستحقاق، و لیست هی فی الذمة حتی تکون مضمونة.
(2) لأن الحاصل لما کان نتیجة منفعة الأرض و عمل الزارع، فنصفه نتیجة نصفهما، و ربعه نتیجة ربعهما، فاذا کان للمالک حصة من الحاصل فهو نتیجة ما یملکه من حصة منفعة الأرض و عمل الزارع، فلما فوتهما الزارع علی المالک کان ضامناً لهما، لا لأجرة المثل، و لا للحصة من الزرع.
و فیه: أن الذی تضمنه عقد المزارعة هو ملک مالک الأرض نفس الحصة من الزرع فقط فی مقابل تمام منفعة الأرض، أو فی مقابل بذل الأرض، و أما عمل الزارع فلیس موضوعاً لعقد المزارعة، إذ لا یستفاد من قولهم فی شرح مفهوم المزارعة أنها المعاملة علی الأرض بحصة من حاصلها إلا ذلک، فلا یملک مالک الأرض إلا الحصة الخاصة من الحاصل، و لما تعذرت بطلت المزارعة و صارت کأن لم تکن، و قد فاتت منفعة الأرض بید العامل، فیکون ضامناً لها- علی ما ذکره المشهور- أولا- کما ذکر فی الجواهر- علی ما سبق و یأتی.
و کان الأقرب من هذا الوجه أن یقال: إن المزارعة مأخوذة من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 82
و أضعفها السادس (1). ثمَّ هذا کله إذا لم یکن الترک بسبب
______________________________
الزرع، فهی معاملة علی الأرض علی أن تزرع، فیکون عوض بذل الأرض عمل الزارع، و أما الحصة من الحاصل فهی من قبیل الشرط فی المزارعة، فیکون صاحب الأرض مالکاً علی العامل العمل، و هو الزرع فاذا لم یزرع یکون ضامناً لقیمة العمل المملوک علیه. و هذا الوجه أقرب عرفاً من الوجه الخامس، و یکون وجهاً سابعاً.
لکن یشکل: بأن الأعمال المملوکة لا تکون مضمونة إذا فاتت، و لذا ذکر المشهور أن الأجیر إذا لم یعمل ما استؤجر علیه لم یستحق الأجرة، و لم یذکروا أنه یستحق الأجرة و یستحق علیه المستأجر قیمة العمل. و کذا إذا شرط العمل فی عقد لازم ففات الشرط، و لم یکن للمشروط له- عند المشهور- مطالبة المشروط علیه بقیمة العمل، و إنما یکون للمشروط له الفسخ لا غیر، فالأعمال إذا کانت فی الذمة لا تکون مضمونة بقیمتها عند التعذر و الفوات، و إنما یستلزم ذلک الفوات إما بطلان العقد أو الخیار.
و هذا الاشکال کما یجری علی هذا الوجه یجری علی الوجه الخامس، فإنه لا یصح تضمین حصة من العمل بالقیمة. و سیأتی فی المسألة الحادیة عشرة من کتاب المساقاة ما له نفع فی المقام.
(1) لأن مجرد ترک الفسخ عند اطلاع المالک علی تمرد العامل عن العمل لا یوجب نسبة تفویت المنفعة إلیه، بل هل منسوب الی العامل لا غیر.
مع أنه قد لا یتمکن المالک من تدارک المنفعة بالفسخ، لعدم وجود عامل آخر، أو لوجود مانع من استعماله و مزارعته، أو لغیر ذلک.
فهذه الوجوه الأربعة الأخیرة کلها ضعیفة، و یبقی الوجهان الأولان أولهما- المنسوب الی ظاهر الأصحاب- أقواهما، إذ المزارعة إما أن تکون عبارة عن بذل الأرض فی مقابل العمل أو بذل الأرض فی مقابل الحصة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 83
.....
______________________________
من الزرع، کما قد یظهر من الأصحاب، و کیف کانت فهی معاوضة، فإذا بطلت لعدم العمل أو لعدم الحصة کان موضوعها مضموناً بضمان المعاوضة، و هو نوع آخر من الضمان، لا یکون بالید و لا بالإتلاف. فإن المبیع مضمون علی المشتری إذا قبضه فتلف ففسخ البیع، و کذلک الثمن مضمون علی البائع إذا قبضه فتلف ففسخ البیع، و کذلک الحکم فی سائر المعاوضات إذا وقع القبض، فان القبض موجب للضمان عند بطلان المعاوضة و إن کان قبضاً لماله لا لمال غیره، و منها المقام، فإن الأرض إذا قبضها العامل من المالک لیزرعها فلم یفعل، مضمونة علی العامل بعد انفساخ المزارعة بتعذر العمل أو بتعذر الحصة.
و نظیر المقام: أن یدفع مالک الشبکة شبکته إلی الصیاد لیصطاد بها و یکون الحاصل بینهما، فیأخذها الصیاد و لا یستعملها فی الصید، فإنه أیضاً یکون ضامناً لمنفعة الشبکة.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما سبق نقله عن الجواهر من أن الرجوع إلی أجرة المثل مما لا یرجع إلی قاعدة، لعدم العدوان فی یده حتی یندرج فی عموم:
«علی الید ..»
، و عدم صدق إتلاف مال الغیر، لأنه بحکم ماله. إذ لا ینحصر الضمان بالسببین المذکورین، بل یکون بسبب غیرهما کما فی الضمان فی المعاوضات التی تکون الید فیها علی مال نفسه و الإتلاف لمال نفسه، و مع ذلک یکون مضموناً عند الفسخ.
کما قد یرد الاشکال علی التمسک علی الضمان بقاعدة: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، لکون الظاهر اختصاصها بالفاسد من أول الأمر فلا تشمل ما طرأ علیه الفساد کما نحن فیه.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن المزارعة معاوضة قائمة ببذل الأرض فی مقابل العمل أو فی مقابل الحصة. (الثانی):
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 84
عذر عام، و إلا فیکشف عن بطلان المعاملة (1). و لو انعکس المطلب، بأن امتنع المالک من تسلیم الأرض بعد العقد فللعامل الفسخ (2)، و مع عدمه ففی ضمان المالک ما یعادل حصته من منفعة الأرض (3)، أو ما یعادل حصته من الحاصل بحسب
______________________________
أن تعذر العمل یوجب بطلان المزارعة، لفوات العوض. کما أن تعذر العمل فی الإجارة یوجب بطلان الإجارة. (الثالث): أن الضمان لا ینحصر بالید و الإتلاف، بل یکون بغیرهما، کالمعاوضة. (الرابع): أن العمل لا یکون مضموناً بمثله أو قیمته، و الضمان یختص بالمنافع و الأعیان.
(الخامس): أنه لا فرق فی أسباب الضمان بین الاختیار و اللااختیار.
(السادس): اختصاص قاعدة: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، بالفاسد من أول الأمر.
(1) لفوات شرط إمکان الانتفاع بالأرض الذی تقدم أنه من شرائط الصحة. ثمَّ إن المصنف لم یتعرض للضمان فی هذه الصورة، و لعله لوضوح عدم الضمان، لعدم منفعة الأرض لتکون مضمونة. لکن یختص ذلک بما إذا لم یمکن الانتفاع بالأرض من وجه آخر غیر الزراعة، أما إذا کان یمکن الانتفاع بها فی غیر الزراعة فاللازم البناء علی الضمان، کما فی المقبوض بالإجارة الفاسدة. اللهم إلا أن یکون إقدام مالک الأرض علی إهمال تلک المنافع مانعاً عن ضمانها.
(2) لأن التسلیم و إن لم یکن قوام المزارعة، إذ هی قائمة بین بذل الأرض، و عمل الزارع و الحصة، و التسلیم أمر آخر، لکن مبنی المزارعة علیه، فهو شرط ارتکازی زائد علی مفهومها، فمع تخلفه یکون الخیار فی الفسخ.
(3) فیه: أن الزارع لم یملک شیئاً من منفعة الأرض، لعدم اقتضاء
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 85
التخمین (1)، أو التفصیل بین صورة العذر و عدمه (2).
أو عدم الضمان حتی لو قلنا به فی الفرض الأول، بدعوی الفرق بینهما (3)، وجوه.
______________________________
عقد المزارعة ذلک، و إنما یملک بذل الأرض للزراعة.
(1) و فیه: أن ضمان الحصة من الحاصل موقوف علی ملکها، و ملکها موقوف علی وجود الحاصل، و المفروض انتفاؤه، کما سبق نظیره.
(2) قد عرفت أن العذر و عدمه لا فرق بینهما فی الضمان و عدمه، و إنما الفرق بینهما فی الإثم و عدمه. و لم یتعرض المصنف رحمه اللّٰه لکیفیة الضمان بناء علی التفصیل المذکور، و أن الضمان علی النحو الأول أو الثانی أو نحو آخر، و المظنون أن الضمان حینئذ لأجرة مثل العمل.
(3) قال فی الجواهر هنا فی ذیل المسألة السابقة: «بل عده الضمان فیه (یعنی: فی مقامنا) أولی، لعدم صیرورة منفعة الأرض ملکاً له بعقد المزارعة، حتی تکون ید المالک علیها عادیة یترتب علیها الضمان».
یعنی: أنه یمکن فی المسألة السابقة أن تقول: بأن عمل الزارع مملوک لمالک الأرض فتفویته علی المالک یوجب ضمانه، و فی هذه المسألة لا یمکن القول بأن منفعة الأرض مملوکة للزارع، حتی تکون مضمونة علی المالک بالید العادیة. هذا و قد عرفت أن الضمان فی المسألة السابقة لم یکن من جهة أن عمل الزارع مملوک للمالک و قد فوته، لما عرفت من أن الأعمال لا تکون مضمونة، و إنما کان الضمان ضمان المعاوضة و فی المسألتین علی نهج واحد، فان بذل الزارع نفسه للعمل جریاً علی مقتضی العقد بمنزلة استیفاء عمله، فیکون مضموناً علی المبذول له، نظیر ما لو استأجره علی عمل بأجرة، فبذل العامل نفسه للعمل، فلم یستوفه المالک، ثمَّ طرأ الفسخ، فان عمل الأجیر مضمون علی المستأجر، کالإجارة الصحیحة. فالأقوی فی المقام أن یکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 86

(مسألة 8): إذا غصب الأرض بعد عقد المزارعة غاصب و لم یمکن الاسترداد منه، فان کان ذلک قبل تسلیم الأرض إلی العامل تخیر بین الفسخ و عدمه (1)، و إن کان بعده لم یکن له الفسخ، و هل یضمن الغاصب تمام منفعة الأرض
______________________________
المالک ضامناً لعمل الزارع بأجرة المثل، کما سبق. نعم بناء علی ما اختاره المصنف (ره) من کون الضمان فی المسألة السابقة من جهة أن المالک یملک حصة من منفعة الأرض و حصة من عمل العامل، و قد فوتها العامل علی المالک، فالوجه المذکور غیر آت هنا، لأن العامل لا یملک حصة من منفعة نفسه، فلا یضمنها له المالک. و لذا ذکروا أن منافع الحر لا تضمن.
نعم یملک حصة من منفعة الأرض، و قد فوتها علیه المالک، فیضمنها، فیختص الضمان بحصة من منفعة الأرض، و لا یکون بحصة من منفعة العامل. فالفرق بین المسألتین یکون فی عموم الضمان و خصوصه. و لا وجه للتوقف من المصنف فی أصل الضمان. و الذی یتحصل أنه بناء علی الضمان بنحو الوجه السابع- الذی ذکرناه سابقاً- فالفرق بین المسألتین بالضمان و عدمه فی محله، و بناء علی الضمان علی الوجه الخامس فالفرق یکون بعموم الضمان و خصوصه، و بناء علی الضمان بالمعاوضة فلا فرق بین المسألتین فی ثبوت الضمان.
(1) لما سبق من أن مبنی المزارعة علی تسلیم الأرض، فهو شرط زائد علی قوامها، فاذا فات کان للمشروط له الخیار، فان فسخ کان أجنبیاً عن المعاملة، و لم تجر له الأحکام الآتیة، و أن لم یفسخ کان محکوماً بالأحکام الآتیة. لکن بناء علی ما هو التحقیق من أنه لا ضمان بالنسبة إلی العامل- کما یأتی- لا فرق بین الفسخ و عدمه، و حینئذ یبطل أثر العقد قهراً، فیکون انفساخاً للعقد.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 87
فی تلک المدة للمالک فقط (1)، أو یضمن له بمقدار حصته- من النصف أو الثلث- من منفعة الأرض و یضمن له أیضاً مقدار قیمة حصته من عمل العامل، حیث فوته علیه (2)، و یضمن للعامل أیضاً مقدار حصته من منفعة الأرض (3)؟
وجهان (4). و یحتمل ضمانه لکل منهما ما یعادل حصته من الحاصل بحسب التخمین (5).

(مسألة 9): إذا عین المالک نوعاً من الزرع من حنطة أو شعیر أو غیرهما- تعین و لم یجز للزارع التعدی
______________________________
(1) لأن منفعة الأرض باقیة علی ملک المالک، و قد فاتت فی ید الغاصب العادیة، فتکون مضمونة للمالک. (و دعوی). أن منفعة الأرض صارت مملوکة للعامل، کما أن منفعة العامل صارت مملوکة لصاحب الأرض (ممنوعة) و القدر الثابت لزوم بذل الأرض للعامل، لا تملیکه منفعة الأرض- کما سبق و سیأتی فی المسألة الخامسة عشرة- فالعامل له أن ینتفع بالأرض، لا أنه یملک منفعة الأرض، لا تماماً و لا بمقدار الحصة المعینة له.
(2) لا دلیل علی الضمان بهذا التفویت، فان من حبس إنساناً فقد فوت علیه الانتفاع بداره و بدابته و بالآلات التی یستعملها. و الحابس لا یضمن شیئاً من هذه المنافع التی فوتها علیه، لا شرعاً و لا عرفاً.
(3) لم یضف إلیها حصته من منفعة نفسه، لأن منافع الحر لا تضمن لأنها غیر مملوکة له.
(4) أقواهما الأول، کما عرفت. و کان المناسب لاختیار المصنف (ره) القول الخامس فی المسألة السابقة اختیاره الوجه الثانی هنا، و لا وجه للتوقف
(5) قد عرفت إشکاله فی المسألة السابقة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 88
عنه (1)، و لو تعدی إلی غیره ذهب بعضهم (2) إلی أنه إن کان ما زرع أضر مما عینه المالک کان المالک مخیراً بین الفسخ و أخذ أجرة المثل للأرض، و الإمضاء و أخذ الحصة من المزروع مع أرش النقص الحاصل من الأضر، و إن کان أقل ضرراً لزم و أخذ الحصة منه. و قال بعضهم (3): یتعین أخذ أجرة المثل للأرض مطلقاً، لأن ما زرع غیر ما وقع علیه العقد، فلا یجوز أخذ الحصة منه مطلقاً (4). و الأقوی أنه إن علم
______________________________
(1) قطعاً، کما فی الجواهر، و فی الریاض: أنه لا خلاف فیه، و عن الغنیة: أنه إجماع. و یقتضیه عموم الوفاء بالعقد و الشرط.
(2) قال فی الشرائع: «و لو زرع ما هو أضر و الحال هذه کان للمالک أجرة المثل إن شاء أو المسمی مع الأرش، و ان کان أقل ضرراً جاز» و نحوه عن التذکرة و التحریر و اللمعة. و فی القواعد: «فان زرع الأضر فللمالک الخیار بین المسمی و الأرش و بین أجرة المثل، و لو زرع الأخف تخیر المالک بین الحصة مجاناً و أجرة المثل» فلم یفرق بین الأضر و الأخف فی الخیار بین المسمی و أجرة المثل، و فی مفتاح الکرامة: أنه من منفردات القواعد. و کأنه لذلک لم یتعرض له المصنف، کما أنه فی الشرائع و القواعد و غیرهما لم یتعرض لحکم المساوی ضرراً، و کان اللازم التعرض له کغیره.
اللهم إلا أن یکون ذکر الأرش فی الأضر بالخصوص یقتضی إلحاق المساوی بالأخف.
(3) یشیر إلی ما فی جامع المقاصد و المسالک، و عن الروضة و مجمع البرهان، حیث حکموا بأجرة المثل فی جمیع صور التعدی.
(4) هذا مذکور فی المسالک. و أما المذکور فی جامع المقاصد فهو
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 89
أن المقصود مطلق الزرع و ان الغرض من التعیین ملاحظة مصلحة الأرض (1) و ترک ما یوجب ضرراً فیها یمکن أن یقال إن الأمر کما ذکر من التخییر بین الأمرین فی صورة کون المزروع أضر و تعین الشرکة فی صورة کونه أقل ضرراً. لکن التحقیق مع ذلک خلافه. و إن کان التعیین لغرض متعلق بالنوع الخاص لا لأجل قلة الضرر و کثرته، فاما أن یکون التعیین علی وجه التقیید و العنوانیة (2)، أو یکون علی وجه تعدد المطلوب
______________________________
التعلیل بأن المزروع غیر معقود علیه، و الحصة المسماة إنما هی من غیره، فکیف تجب الحصة منه؟ .. إلی أن قال: «فالأصح حینئذ وجوب أجرة المثل». و ظاهره أن المانع لیس مجرد المخالفة، و إنما المانع أن الحصة المجعولة للمالک إنما هی مما عینه، و هی متعذرة فیتعین الرجوع إلی أجرة المثل.
(1) هذا ذکره فی جامع المقاصد، و أشکل علیه. و الأولی فی الاشکال علیه أن یقال: إن تعیین زرع بعینه إن کان دخیلا فی المزارعة کان قیداً، و ترکه یوجب البطلان، لفوات المقید بفوات قیده، و إن کان أجنبیاً عن المعاملة فلا یوجب الخیار. فالجمع بین المسمی و الخیار غیر ممکن. إلا أن یکون التقیید بنحو تعدد المطلوب، و سیأتی. و لعله إلی ذلک أشار المصنف (ره) بقوله: «لکن التحقیق ..». لکن لا یتناسب قوله هذا مع قوله سابقاً: «و الأقوی أنه إن علم ..»، فإنه کیف یکون أقوی مع أنه خلاف التحقیق؟!.
(2) المقابلة بین الأمرین غیر ظاهرة، و قد سبقه إلی ذلک فی الجواهر فجعل القیود علی قسمین: منوع و شرط، و الأول فواته یوجب البطلان، و الثانی فواته یوجب الخیار، و المقام من الثانی، لأن حقیقة المزارعة لیست إلا زرع الأرض بحصة من حاصلها کائناً ما کان الحاصل، و إنما یذکر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 90
.....
______________________________
التعیین من الشرط، لا أنه منوع للمزارعة .. و هو کما تری، فان الخصوصیات المقومة للمزارعة التی هی داخلة فی قوامها- من زارع و مزروع و مکان الزرع و زمانه- لا بد أن تکون قیوداً لموضوع المزارعة، و یمتنع أن تکون شروطاً لها مجعولة بجعل مستقل، لأنها عینیة غیر قابلة للجعل المختص بالأمور الاعتباریة اللهم إلا أن یکون المراد من الشرط ما یرادف القید لا ما یقابله، کما یستعمل بهذا المعنی فی مقابل الجزء، فیقال أجزاء الصلاة و شرائطها، و حینئذ یکون وجه المقابلة بین القسمین أن المنوع هو القید علی نحو وحدة المطلوب و الثانی هو القید علی نحو تعدد المطلوب. لکن القسم الثانی مجرد فرض لا خارجیة له. و لذا کان بناء الفقهاء (رض) علی وحدة المطلوب فی باب الوکالة و العاریة و الودیعة و الإجارة و غیرها من المفاهیم المقیدة، فلو وکل شخصاً علی شراء عبد فاشتری جاریة لم یحتمل أحد الصحة من باب تعدد المطلوب، و کذا إذا استأجره علی أن یصلی عن زید فصلی عن عمرو فإنه لا مجال لاحتمال الصحة لتعدد المطلوب .. و هکذا، فکذا فی المقام.
و هذه کقاعدة مطردة فی جمیع العقود الواردة علی المفاهیم الذهنیة، فإنه لا مجال للقول بکونها بنحو تعدد المطلوب، سواء کان التعبیر بقوله:
وکلتک علی شراء العبد، أم: وکلتک علی شراء مملوک و لا بد أن یکون عبداً، أو علیک أن تشتریه عبداً، و کذا مثل: استأجرتک أن تخیط هذا الثوب بخیط إبریسم، أو: و علیک أن تخیطه بخیط إبریسم، فإن الجمیع من باب التقیید بنحو وحدة المطلوب، فیختص تعدد المطلوب بالقیود للموضوعات الخارجیة، مثل موارد خیار الاشتراط و خیار العیب و خیار الرؤیة فی البیع أو فی الإجارة، و نحو ذلک.
بل تقدم فی بعض المباحث السابقة أن تعدد المطلوب فی موارد الخیارات لیس علی نحو الحقیقة، بأن یکون هناک غرضان أحدهما قائم بالمقید و الآخر قائم بالمطلق، بل المراد منه تعدد المطلوب حکماً فتجری
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 91
و الشرطیة، فعلی الأول إذا خالف ما عین فبالنسبة إلیه یکون کما لو ترک الزرع أصلا (1) حتی انقضت المدة، فیجری فیه الوجوه الستة المتقدمة فی تلک المسألة (2)، و أما بالنسبة إلی الزرع الموجود فان کان البذر من المالک فهو له، و یستحق العامل أجرة عمله، علی إشکال فی صورة عمله بالتعیین و تعمده الخلاف، لإقدامه حینئذ علی هتک حرمة عمله (3). و إن
______________________________
عند العرف أحکام تعدد المطلوب و إن لم یکن إلا مطلوب واحد، کما یظهر من ملاحظة کثیر من الموارد التی یکون فیها خیار الرؤیة و الاشتراط و العیب، و کذلک خیار تبعض الصفقة، فإنه و إن لم یکن لأجل تخلف القید، بل لأجل تخلف ما یشبه القید، لکنهم ذکروا فی تصحیحه أنه من باب تعدد المطلوب، و لم یریدوا أنه من ذلک الباب علی الحقیقة، ضرورة أنه قد لا یکون للمشتری أقل مطلوب فی بعض الصفقة، و إنما المطلوب فی مجموع الصفقة، فإن من اشتری باباً و تبین أن أحد مصراعیه لغیر البائع صح البیع فی المصراع الآخر، و لیس للمشتری أقل مطلوب فیه، و إنما مطلوبه فی تمام المصراعین، فالمراد من تعدد المطلوب فیه الحکمی لا الحقیقی، فتجری أحکام التعدد حتی مع وحدة المطلوب علی الحقیقة.
(1) لأنه ترک ما عینه له و زرع غیر ما عینه المالک.
(2) قد عرفت أن الصحیح هو الوجه الأول منها فی تلک المسألة، و کذا هنا، و هو الذی اختاره الجماعة هناک و هنا.
(3) کأنه یرید بهذا التعلیل ما ذکره مکرراً فی الإجارة و المضاربة و غیرها من أن العامل إذا کان یعلم بعدم استحقاق الأجرة شرعاً لا یستحق شیئاً، لأنه إقدام منه علی هتک حرمة عمله، و قد تکرر دفع الاشکال المذکور بأن العلم بعدم الاستحقاق شرعاً لا یقتضی الإقدام علی المجانیة و هتک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 92
کان البذر للعامل کان الزرع له و یستحق المالک علیه أجرة الأرض (1) مضافاً الی ما استحقه من بعض الوجوه المتقدمة (2) و لا یضر استلزامه الضمان للمالک من قبل أرضه مرتین علی
______________________________
حرمة عمله. و کان الأولی له الإشکال بأن استحقاق الأجرة یتوقف علی کون العمل بأمر المالک، أما إذا لم یکن بأمره فلا وجه للاستحقاق و إن کان جاهلا بالتعیین فخالف فضلا عما إذا کان عالماً بالتعیین، لأن العمل باعتقاد أمر إنسان لا یقتضی ضمان ذلک الإنسان، فکذا فی المقام، فان زرع حب صاحب الأرض بغیر إذن منه و لا دعوة منه لا یقتضی استحقاق الزارع أجرة عمله. نعم إذا کان بأمر من المالک- و لو بتوسط عقد باطل- کان موجباً للاستحقاق و إن کان عالماً بالبطلان، علی إشکال من المصنف فی ذلک الذی قد تکرر ذکره غیر مرة و ذکر الجواب عنه کما عرفت.
و المقام نظیر ما إذا استأجره بدینار لیصلی عن زید فصلی عن عمرو، فإنه لا یستحق الأجرة المسماة و لا أجرة المثل.
ثمَّ إن مقتضی ما ذکرنا کونه ضامناً للبذر إذ تصرف فیه بغیر إذن المالک، إلا إذا کان المالک قد أعده للزرع، فان زارعه یعد محسناً، فلا یکون ضامناً، إذ ما علی المحسنین من سبیل. و حینئذ لا یکون ضامناً لأجرة الأرض، لأنه استوفی المنفعة لمصلحة المالک، فضمان البذر یلازم ضمان الأرض.
(1) لاستیفائه منافعها.
(2) قد عرفت ضعف الوجوه المتقدمة عدا الأول منها، و هو وارد فی المقام، لأنه فی المقام قد ترک زرع ما عینه المالک الذی هو موضوع المسألة السابقة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 93
ما بیناه فی محله، لأنه من جهتین (1) و قد ذکرنا نظیر ذلک فی الإجارة أیضاً (2).
______________________________
(1) یعنی من جهة بطلان المعاوضة بترک ما عینه المالک، فتکون العین مضمونة بضمان القبض بالمعاوضة المقتضی لضمان منافعها بأجرة المثل، و من جهة أنه قد زرعها بما لم یأذن به المالک، فیکون قد استوفی منفعتها فتکون أیضاً مضمونة. و مقتضی ذلک أن یکون الغاصب للأرض إذا زرعها ضمن أیضاً من وجهین: ضمان الید العادیة للعین بمنافعها، و استیفائه منفعتها. و لا یلتزم به أحد» بل هو خلاف ظاهر صحیح أبی ولاد
«1» الوارد فیمن اکتری بغلا من الکوفة إلی قصر بنی هبیرة، فتجاوز فسافر إلی النیل ثمَّ إلی بغداد ثمَّ إلی الکوفة ..، حیث حکم الامام (ع) بضمانه أجرة البغل من القصر إلی النیل و من النیل إلی بغداد و من بغداد إلی الکوفة، و لم یحکم بأجرة أخری للبغل. و هو الذی تقتضیه الارتکازیات العرفیة العقلائیة.
و لا مجال لمقایسة المقام بباب الإجارة. فإن المستأجر إذا تعدی عما أذن له به المالک لا یکون ذلک مبطلا للإجارة، فاستحقاقه الأجرة بالعقد بحاله، فیمکن أن یقال بوجود سبب آخر للضمان و هو التصرف العدوانی أما فی المقام فعقد المزارعة باطل بترک العمل، فیکون الضمان بالید، و مع الضمان بها لا ضمان آخر باستیفاء المنفعة، کما ذکرنا ذلک فی الغاصب الذی قیل إنه یؤخذ بأشق الأحوال، فحمل المقام علی الإجارة فی غیر محله. نعم بناء علی صحة المزارعة و ضمان العامل قیمة الحصة بمقتضی العقد یمکن دعوی الضمان ثانیاً بسبب العدوان، نظیر الإجارة.
(2) قد تقدم فی الإجارة التعرض لتحقیق ذلک. و یمکن أن نقول
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب الإجارة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 94
.....
______________________________
هنا: بأن الأجرة فی مثل إجارة الدابة للرکوب و إجارة الدار للسکنی لیست فی مقابل المنفعة الخارجیة- أعنی الرکوب و السکنی- ضرورة استحقاق المالک للأجرة و إن لم یتحقق الرکوب و السکنی، بل هی فی مقابل معنی قائم فی الدابة و الدار حصل الرکوب و السکنی أم لم یحصلا. و حینئذ فاشتراط الرکوب فی الدابة أو اشتراط عدم تحمیلها حدیداً، و اشتراط السکنی فی الدار أو اشتراط عدم إخلائها، یکون شرطاً خارجاً عن قوام الإجارة کسائر الشروط فی العقود یکون ترک العمل به موجباً للخیار، لا أنه شرط مقوم للعقد أو شرط لما هو فی قوام العقد فیکون قیداً من قیود العقد، و إلا لزم من فواته بطلان العقد، و هو خلاف المبنی، لما عرفت من أن ترک رکوب الدابة لا یوجب بطلان العقد، بل الأجرة مستحقة علی المستأجر و إن لم یرکب الدابة أو یسکن الدار. فلما کان الشرط المذکور- وجودیاً کان، کما إذا اشترط سکنی الدار، أو عدمیاً، کما إذا اشترط أن لا یحمل الدابة حدیداً- شرطاً زائداً علی مفاد العقد کان موجباً للخیار، فان فسخ المالک استحق أجرة المثل، و إن أمضی العقد استحق الأجرة المسماة، فلا وجه حینئذ لاستحقاق أجرة المثل و المسماة معاً، کما اختاره المصنف (ره) و تفرد به. و کذلک الکلام فیما إذا استأجر أجیراً و شرط علیه أن یکتب فاشتغل بالخیاطة، فإنه أیضاً یکون للمستأجر الخیار، فإن أمضی العقد استحق الأجیر الأجرة المسماة و کان للمستأجر أجرة الخیاطة، و إن فسخ العقد لم یستحق الأجیر شیئاً، بخلاف ما إذا استأجره للکتابة، فإنه إذا ترک الکتابة بطل العقد، لأن الکتابة الخارجیة أخذت عوضاً عن الأجرة، فإذا انتفت انتفت الأجرة و بطل العقد.
و المتحصل مما ذکرنا: أن قول المالک: آجرتک الدابة بشرط أن لا تحملها حدیداً، لم تجعل فیه الأجرة فی مقابل المنفعة الخارجیة المضادة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 95
و علی الثانی (1) یکون المالک مخیراً بین أن یفسخ المعاملة لتخلف شرطه- فیأخذ أجرة المثل للأرض، و حال الزرع الموجود حینئذ ما ذکرنا من کونه لمن له البذر (2)- و بین أن لا یفسخ و یأخذ حصته من الزرع الموجود بإسقاط حق شرطه، و بین أن لا یفسخ و لکن لا یسقط حق شرطه أیضاً (3) بل یغرم العامل علی بعض الوجوه الستة المتقدمة. و یکون
______________________________
لتحمیلها الحدید، بل جعلت الأجرة فی مقابل المعنی القائم بالدابة، سواء حصل الرکوب أو تحمیل الحدید أم لم یحصلا فیکون شرط الرکوب، أو عدم تحمیل الحدید من قبیل الشرط الزائد علی ما هو قوام العقد، فیکون ترک العمل به موجباً للخیار.
(1) یعنی: لوحظ التعیین علی وجه الشرطیة.
(2) یعنی: فإذا کان البذر للمالک کان الحاصل له. و لکن یستحق علیه العامل أجرة العمل هنا و إن لم نقل بالاستحقاق فی المسألة السابقة، لأن التصرف فی هذه المسألة بإذن المالک، و علی هذا لا وجه لاستحقاق المالک علیه أجرة المثل للأرض، لأنه لم یستوف منفعة الأرض لنفسه، و إنما استوفاها للمالک، فلا موجب للضمان کما ذکرنا ذلک فی الفرض السابق.
نعم إذا کان البذر للعامل کان للمالک علیه أجرة المثل.
(3) یعنی یطالب بشرطه، بأن یطالب العامل بضمان التصرف غیر المأذون فیه. و یشکل: بأنه لم یظهر خصوصیة للشرط فی المقام یمتاز بها عن سائر الشروط، فان أحکامها مجرد الخیار عند فوات الشرط، فلم صار حکم الشرط فی المقام أنه یجوز للمشروط له عدم إسقاطه و المطالبة بالضمان؟! و کیف یصح الضمان و التغریم مع اعتراف المالک بأن التصرف کان عن إذن منه و صحة العقد؟! نعم ذکروا جواز مطالبة المالک بالأرش فی خیار العیب،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 96
حال الزرع الموجود کما مر من کونه لمالک البذر (1).

(مسألة 10): لو زارع علی أرض لا ماء لها فعلا لکن أمکن تحصیله بعلاج- من حفر ساقیة أو بئر أو نحو ذلک- فان کان الزارع عالماً بالحال صح و لزم (2)، و إن کان جاهلا کان له خیار الفسخ (3). و کذا لو کان الماء مستولیاً علیها و أمکن قطعه عنها (4). و أما لو لم یمکن التحصیل فی الصورة الأولی أو القطع فی الثانیة کان باطلا (5) سواء کان
______________________________
و قال بعض تجوز المطالبة بالأرش فی شرط البکارة و شرط الختان، و هو إن ثبت فغیر ما نحن فیه. ثمَّ علی تقدیر المطالبة بحق الشرط کیف تحقق أن غرامته تکون بالضمان علی أحد الوجوه السابقة.
و کان الاولی للمصنف أن یدعی بأنه یجوز للمشروط له المطالبة بشرطه و ضمانه علی المشروط علیه بقیمته، لأنه فوته علی مالکه، فإنه أبعد عن الاشکال. و إن کان هو أیضاً محل إشکال، فإن الشروط الإیجابیة من قبیل الأعمال، و هی غیر مضمونة، کما عرفت فی المسألة السابعة.
(1) یشکل ما ذکره: بأنه مخالف لمقتضی العقد الذی لم یفسخ، فان مقتضاه کون الحاصل بینهما، فما الذی دعا إلی مخالفة مقتضی العقد؟
و المتحصل مما ذکرناه: أنه إن فسخ و إن کان البذر للمالک کان الزرع له و علیه أجرة العمل للزارع و إن کان البذر للزارع کان الزرع له و علیه أجرة المثل للمالک.
(2) کما یقتضیه إطلاق الأدلة.
(3) لما فی ذلک من الضرر علیه.
(4) إذ لا فرق بین الابتداء و الاستدامة.
(5) لما عرفت فی الشرط السابع من شرائط المزارعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 97
الزارع عالماً أو جاهلا. و کذا لو انقطع فی الأثناء و لم یمکن تحصیله أو استولی علیها و لم یمکن قطعه. و ربما یقال بالصحة مع علمه بالحال (1). و لا وجه له (2) و إن أمکن الانتفاع
______________________________
(1) القائل الفاضلان فی ظاهر الشرائع حیث قال: «و لو زارع علیها أو آجرها للزراعة و لا ماء لها مع علم المزارع لم یتخیر، و مع الجهالة له الفسخ»، و فی ظاهر القواعد حیث قال: «و لو زارعها أو آجرها و لا ماء لها تخیر مع الجهالة لا مع العلم» و نحوه عن التذکرة، و عن الإرشاد:
«و لو زارع علی ما لا ماء لها بطل إلا مع علمه»، و ظاهره التفصیل بین العلم فیصح و الجهل فیبطل.
(2) لما عرفت من أنه خلاف ما ذکر فی الشرط السابع. و لعل مراد الشرائع و القواعد و التذکرة صورة ما إذا لم یکن للأرض ماء فعلی و أمکن تحصیله بحفر و نحوه مما یوجب صعوبة غیر معتادة، کما ذکره المصنف فی أول المسألة.
لکن قال فی المسالک: «و ربما تکلف للجمع بین الحکمین بحمل هذا التخییر علی ما لو کان للأرض ماء یمکن الزرع و السقی به، لکنه غیر معتاد من جهة المالک، بل یحتاج معه إلی تکلف من إجراء ساقیة و نحوه، و المنع علی ما لو لم یکن لها ماء. و هو جید لو ثبت أن مثل هذا القدر یوجب التخییر و أن الإطلاق یقتضی کون الماء معتاداً بلا کلفة. إلا أن إطلاق کلامهم یأباه. فإنهم اقتصروا فی الحکم بالجواز علی إمکان السقی بالماء من غیر تفصیل و فی التخییر علی عدم الإمکان ..» و فیه: أنه یکفی فی التخییر قاعدة الضرر و نحوها مما یرفع اللزوم، و هو محمل کلامهم فی التخییر و اقتصارهم فی الحکم بالجواز علی إمکان السقی بالماء من غیر تفصیل لا ینافی وقوع التفصیل فی اللزوم و الخیار و إن صح العقد فی المقامین، و یحمل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 98
بها بغیر الزرع لاختصاص المزارعة بالانتفاع بالزرع (1).
نعم لو استأجر أرضاً للزراعة مع علمه بعدم الماء و عدم إمکان تحصیله أمکن الصحة لعدم اختصاص الإجارة بالانتفاع بالزرع إلا أن یکون علی وجه التقیید فیکون باطلا أیضاً.

(مسألة 11): لا فرق فی صحة المزارعة (2) بین أن یکون البذر من المالک أو العامل (3) أو منهما.
______________________________
حکمهم بالتخییر علی عدم الإمکان الفعلی مما یوجب الضرر و المشقة حصول الماء الکافی.
(1) فیکون المراد من قوله سابقاً: «استأجر أرضاً للزراعة» أن یکون الداعی الزراعة.
(2) قال فی الشرائع: «إذا کان من أحدهما الأرض حسب و من الآخر البذر و العمل و العوامل صح بلفظ المزارعة، و کذا لو کان من أحدهما الأرض و البذر و من الآخر العمل، أو کان من أحدهما الأرض و العمل و من الآخر البذر، نظراً إلی الإطلاق». قال فی الجواهر: «جمیع الصور المتصورة فی هذه الأربعة کلًا أو بعضاً بین الزارع و المزارع جائزة، نظراً إلی العموم و الإطلاقات بلا خلاف أجده فی شی‌ء منها عندنا.
بل ربما ظهر من بعضهم الإجماع علیه». و ذکر نحو ذلک فی الحدائق و بعد ما ذکر ذلک قال: «و هو مما لا خلاف فیه و لا إشکال فیما إذا کان عقد المزارعة بین اثنین خاصة، فإنه لا خلاف فی الصحة».
(3) هذه الصورة متیقنة من النصوص التی هی الأصل فی المزارعة و هی ما ورد فی مزارعة النبی (ص) لأهل خیبر. و الظاهر أن البذر منهم- کما صرح به جماعة- بل هو صریح
یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: «و سألته عن المزارعة فقال: النفقة منک و الأرض
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 99
و لا بد من تعیین ذلک (1)، إلا أن یکون هناک معتاد ینصرف إلیه الإطلاق. و کذا لا فرق بین أن تکون الأرض مختصة بالمزارع أو مشترکة بینه و بین العامل. و کذا لا یلزم أن یکون
______________________________
لصاحبها فما أخرج اللّه من شی‌ء قسم علی الشطر و کذلک أعطی رسول اللّٰه صلی اللّه علیه و آله خبیراً حین أتوه فأعطاهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «1».
و الصورة الأولی تستفاد من
خبر إبراهیم الکرخی: «قلت لأبی عبد اللّه (ع): أشارک العلج (المشرک خ ل) فیکون من عندی الأرض و البقر و البذر، و یکون علی العلج القیام و السقی (و السعی خ ل) و العمل فی الزرع حتی یصیر حنطة أو شعیراً و تکون القسمة فیأخذ السلطان حقه (مثله خ ل) و یبقی ما بقی علی أن للعلج منه الثلث و لی الباقی، قال: لا بأس بذلک» «2»
لکن لیس فی الروایة أنها مزارعة، و مجرد الصحة أعم من ذلک. و فی جامع المقاصد: جعل الصورة الأخیرة صحیحة عندنا. لکن الکلام فی کونها مزارعة. و قد تقدم ما فی الشرائع من الاستدلال بالإطلاق، و کذا ما فی الجواهر. و المراد من الإطلاق إن کان إطلاق المزارعة فغیر ثابت، و إن کان إطلاق صحة العقود فهو و إن کان یقتضی الصحة، لکنه لا یقتضی کونها مزارعة، بل ظاهر صحیح یعقوب
أن المزارعة خصوص الصورة الثانیة لا غیر، فهی تقید الإطلاق إن ثبت.
(1) إذ لو لا التعیین امتنع کل منهما عن أدائه فتقف المعاملة و یفوت الغرض منها. و فی الجواهر احتمل لزوم التعیین و إلا بطل العقد للغرر، و احتمل کونه علی العامل لصحیحة یعقوب
، فإنها کالأصل الشرعی فی
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 100
تمام العمل علی العامل فیجوز کونه علیهما. و کذا الحال فی سائر المصارف. و بالجملة هنا أمور أربعة (1): الأرض و البذر و العمل و العوامل، فیصح أن یکون من أحدهما أحد هذه و من الأخر البقیة، و یجوز أن یکون من کل منهما اثنان منها، بل یجوز أن یکون من أحدهما بعض أحدها و من الآخر البقیة، کما یجوز الاشتراک فی الکل فهی علی حسب ما یشترطان. و لا یلزم علی من علیه البذر دفع عینه، فیجوز له دفع قیمته، و کذا بالنسبة
______________________________
ذلک. و یشکل الوجه الأول: بأنه لا دلیل علی بطلان ما فیه الغرر کلیة، و الثانی: بأن الصحیحة واردة فی مقام التحدید الواقعی فإن عمل بها لزم کونه علی العامل دائماً، و إلا أجمل المراد منها، و حملها علی أنها کالأصل الشرعی- کما تری- غیر ظاهر.
(1) قال فی الحدائق: «و بالجملة فإن هنا أموراً أربعة: الأرض و البذر و العمل و العوامل. و الضابط أن الصور الممکنة فی اشتراک هذه الأربعة بینهما کلا أو بعضاً جائزة، لإطلاق الاذن فی المزارعة من غیر تقیید بکون بعض ذلک بخصوصه من أحدهما». لکن الإطلاق المذکور یتوقف علی صدق المزارعة علی الجمیع، و هو غیر ظاهر، بل عرفت أن ظاهر صحیح یعقوب
خلافه. نعم
فی موثق سماعة: «سألته عن مزارعة المسلم المشرک فیکون من عند المسلم البذر و البقر، و یکون الأرض و الماء و الخراج و العمل علی العلج. قال: لا بأس به» «1».
لکنه لیس وارداً فی مقام بیان مفهوم المزارعة، فلا یعارض غیره. و لذلک یشکل ما فی الحدائق فإنه بعد ما ذکر روایات یعقوب
و إبراهیم
و سماعة
المذکورة قال:
«و الظاهر من هذه الأخبار بعد ضم بعضها إلی بعض هو ما قدمنا من
______________________________
(1) الوسائل باب: 12 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 101
الی العوامل کما لا یلزم مباشرة العامل بنفسه، فیجوز له أخذ الأجیر علی العمل (1) إلا مع الشرط.

(مسألة 12): الأقوی جواز عقد المزارعة بین أزید من اثنین (2)
______________________________
الضابط». إذ لا تدل الأخبار الثلاثة علی الضابط المذکور. فلاحظ.
(1) عملا بإطلاق العمل المجعول علیه، فإنه أعم من المباشرة و لا مجال للتمسک بأصالة عدم جواز التصرف فی مال الغیر للشک فی إذن المالک إذ فیه: أنه إذا ثبت إطلاق العمل الشامل لعمل الأجیر فهذا الإطلاق یثبت الإذن، لأن الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه.
ثمَّ إن قول القائل: زارعتک علی الأرض الفلانیة، أعم من المباشرة» لکن إذا قال: عاملتک علی أن تزرع هذه الأرض، أو: ازرع هذه الأرض و لک نصف حاصلها مثلا، فظاهر النسبة المباشرة، و کذا إذا قال: استأجرتک علی أن تخیط ثوبی بکذا» فان ظاهر النسبة المباشرة.
و لذلک ذکروا أن قول القائل: بنی الأمیر المدینة مجاز، لأن النسبة لیست بنحو المباشرة. و لأجل ذلک قد یقال: إن الأصل المباشرة لا أن ثبوت المباشرة یحتاج إلی شرط و ذکر. لکن لما کان بناء العرف فیما یقبل النیابة هو العموم کان الأصل ذلک العموم و أن المباشرة محتاجة إلی شرط و ذکر.
و علیه أیضاً بناء الفقهاء فی مختلف الأبواب. و لذا ذکروا أن من استأجر أجیراً علی عمل فمات قام وارثه مقامه إلا أن یشترط المباشرة، و من استأجر داراً فمات انتقلت المنفعة إلی وارثه.
(2) کما اختاره فی الحدائق، و حکاه عن المحقق الأردبیلی، عملًا بإطلاق الأدلة، و فی القواعد: «فی صحة کون البذر من ثالث نظر و کذا لو کان البذر من ثالث و العوامل من رابع»، و فی جامع المقاصد:
«منشأ الاشکال من عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و من أن المعاملة بتوقیف
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 102
بأن تکون الأرض من واحد و البذر من آخر و العمل من ثالث و العوامل من رابع. بل یجوز أن یکون بین أزید من ذلک، کأن یکون بعض البذر من واحد و بعضه الآخر من آخر، و هکذا بالنسبة إلی العمل و العوامل. لصدق المزارعة (1)، و شمول الإطلاقات بل یکفی العمومات العامة (2). فلا وجه لما فی المسالک من تقویة عدم الصحة (3) بدعوی أنها علی خلاف الأصل، فتتوقف علی التوقیف من الشارع و لم یثبت عنه ذلک. و دعوی:
أن العقد لا بد أن یکون بین طرفین موجب و قابل، فلا یجوز
______________________________
الشارع، و لم یرد النص بمثل هذا. و الأصح عدم الجواز».
(1) الصدق عرفاً غیر ثابت. فلا مجال للتمسک بإطلاق مشروعیة المزارعة.
(2) العمومات تکفی فی الصحة و لا تکفی فی کونها مزارعة.
(3) قال فی المسالک: «فلو جعلا معهما ثالثاً و شرطا علیه بعض الأربعة، أو رابعاً کذلک، ففی الصحة وجهان من عموم الأمر بالوفاء بالعهد، و الکون مع الشرط. و من توقف المعاملة- سیما التی هی علی خلاف الأصل- علی التوقیف من الشارع و لم یثبت منه ذلک، و الأصل فی المزارعة قصة خیبر و مزارعة النبی الیهود علیها علی أن یزرعوها و لهم شطر ما یخرج منها و له شطره الآخر. و لیس فیها أن المعاملة مع أکثر من واحد. و کذلک باقی النصوص التی وردت من طرقنا. و لان العقد یتم باثنین موجب- و هو صاحب الأرض- و قابل، فدخول ما زاد بخرج العقد عن وضعه، أو یحتاج إثباته إلی دلیل. و الأجود عدم الصحة».
و فیه: أنه إن کان المراد عدم صحته مزارعة- بمعنی أنه لا تجری علیها أحکام المزارعة- فهو فی محله، لعدم الدلیل علی مشروعیة المزارعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 103
ترکبه من ثلاثة أو أزید علی وجه تکون أرکاناً له. مدفوعة:
بالمنع، فإنه أول الدعوی (1).
______________________________
مع ثالث. و إن کان المراد عدم صحته عقداً من العقود ففیه: أن ذلک خلاف الإطلاق- کما عرفت- فالإطلاق محکم.
و من الغریب ما فی الحدائق من الاشکال ثانیاً علی ما ذکره فی المسالک بقوله: «فان ما ادعاه من أن معاملة النبی (ص) مع أهل خیبر لا تدل علی أن المعاملة مع أکثر من واحد من أعجب العجاب عند ذوی الألباب، لاستفاضة الأخبار بأنه (ص) بعد فتح خیبر أقر الأرض فی أیدی الذین فیها و قاطعهم بالنصف، یعنی جمیع من کان فیها من الیهود، لا شخصاً بعینه أو اثنین أو ثلاثة» ثمَّ ذکر جملة من الاخبار ثمَّ قال: «فهل تری هنا بعد ذکرهم بطریق الجمع فی هذه الموارد مجالا للحمل علی واحد منهم بل الظاهر لکل ناظر إنما هو دفع الأرض إلیهم کملا ..» إلی آخر ما ذکره. و قد سبقه إلی الإشکال بذلک المحقق الأردبیلی (قده).
و فیه: أن الکثرة التی تضمنتها أخبار خیبر إنما هی فی العامل و لیس ذلک محل الکلام، ضرورة جواز کون کل من صاحب الأرض و العامل أکثر من واحد، و إنما الکلام فی دخول غیر صاحب الأرض و العامل فی قوام المزارعة، بحیث تقوم بهما و بثالث، أو بهما و باثنین آخرین أو أکثر و أین ذلک من أخبار خیبر؟! مضافاً إلی أنه لم یثبت أن کل أرض بعینها کان لها أکثر من زارع، و من الجائز أن تکون کل أرض لها زارع واحد فتکون مزارعات کثیرة.
(1) لا إشکال فی أن العقد متقوم بالإیجاب و القبول، فلا یحتاج إلی أکثر من موجب و قابل، و لکن لا یعتبر فیه وحدة الموجب و القابل، فمن الجائز تعدد الموجب و القابل، و إذا کانت المزارعة قائمة بأربعة کان أحدهم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 104

(مسألة 13): یجوز للعامل أن یشارک غیره فی مزارعته أو یزارعه فی حصته (1) من غیر فرق بین أن یکون البذر منه أو من المالک (2)، و لا یشترط فیه إذنه.
______________________________
موجباً و الباقون قابلا، فلم یکن إلا إیجاب واحد و قبول واحد. هذا و فی الجواهر المیل الی المنع، لخبر أبی الربیع الشامی و غیره مما تضمن المنع عن التسمیة للبذر ثلثاً، و للبقر ثلثاً،
قال (ع): «و لکن یقول لصاحب الأرض:
ازرع فی أرضک و لک منها کذا و کذا، نصفاً أو ثلثاً و ما کان من شرط، و لا یسمی بذراً و لا بقراً، فإنما یحرم الکلام» «1».
لکن الروایة المذکورة مهجورة بظاهرها عند الأصحاب، فلا مجال للاعتماد علیها. مع أن موردها الاثنان لا الأکثر، فحملها علی ذلک بلا قرینة غیر جائز.
(1) قال فی الشرائع: «للمزارع أن یشارک غیره فی حصته و أن یزارع علیها غیره، و لا یتوقف علی إذن المالک. لکن لو شرط المالک الزرع بنفسه لزم و لم تجز المشارکة إلا بإذنه» و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فی شی‌ء من ذلک، بل عن ظاهر الغنیة: الإجماع علیه».
(2) أشار بذلک إلی ما حکاه فی المسالک عن بعضهم قال فیها:
«اشترط بعضهم فی جواز مزارعة غیره کون البذر منه لیکون تملیک الحصة منوطاً به، و به یفرق بینه و بین عامل المساقاة حیث لا یصح له أن یساقی غیره. و لأن البذر إذا کان من صاحب الأرض فالأصل أن لا یتسلط علیه إلا مالکه أو من أذن له و هو الزارع. و هو حسن فی مزارعة غیره، و أما المشارکة فلا، لان المراد بها أن یبیع بعض حصته فی الزرع مشاعاً بعوض معلوم، و هذا لا مانع منه لمالکه لها فیتسلط علی بیعها کیف شاء،
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 10 و فی الباب أحادیث أخر تتضمن ذلک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 105
.....
______________________________
بخلاف ابتداء المزارعة، إذ لا حق له حینئذ إلا العمل، و به یستحق الحصة مع احتمال الجواز مطلقاً، لان لزوم عقدها اقتضی تسلیطه علی العمل بنفسه و غیره، و تملکه للمنفعة و التصرف فی البذر بالزرع و إن لم یکن بنفسه حیث لا یشترط علیه الاختصاص فیجوز [1] نقله الی الغیر. کما تجوز الاستنابة.
و یضعف: بأن البذر حینئذ لیس ملکاً له، و إنما هو مأذون فی التصرف فیه بالزرع، و به یملک الحصة. و قد یقال: إن هذا کاف فی جواز مزارعة الغیر، لأنها عبارة عن نقل حقه فی ذلک و تسلیطه علی العمل، فیجوز کما یجوز له التوکیل فیه و الاستنابة بغیرها من الوجوه». و لم یعرف هذا البعض و لا وجود القائل. بل فی مفتاح الکرامة: «تتبعنا کتب الأصحاب من المقنع الی المسالک فلم نجد أحداً حکاه و لا نقل حکایته من الخاصة و العامة».
و کیف کان فالمتحصل: أن الوجه فی الشرط المذکور عند قائله أمران: (الأول): أنه إذا کان البذر من المالک فلیس للعامل شی‌ء یصح نقله إلی غیره علی نحو الشرکة أو المزارعة علیه. (الثانی): أن البذر لمالکه فلا یجوز لأحد التصرف فیه بغیر إذنه، و إذن العامل لیست إذناً من المالک، فلا یجوز لغیر الزارع التصرف فیه.
و فیه: أن مفاد عقد المزارعة ثبوت حق لکل من المالک و الزارع علی الآخر فحق المالک علی الزارع العمل، و حق الزارع علی المالک بذل الأرض و منفعتها أو نحو ذلک، و لذا لو مات المالک انتقل إلی وارثه، فذلک الأمر القابل للانتقال الی الوارث هو القابل للنقل إلی الغیر علی نحو التشریک أو علی نحو آخر، فاندفع الوجه الأول.
و أما الوجه الثانی فیدفعه ما عرفت من أنه یجوز لمن علیه العمل أن
______________________________
[1] ضمیر فاعله یرجع الی التملک السابق. منه قدس سره.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 106
نعم لا یجوز تسلیم الأرض إلی ذلک الغیر إلا بإذنه (1). و إلا کان ضامناً، کما هو کذلک فی الإجارة أیضاً. و للظاهر جواز نقل مزارعته إلی الغیر- بحیث یکون کأنه هو الطرف للمالک- بصلح و نحوه بعوض- و لو من خارج- أو بلا عوض. کما یجوز نقل حصته إلی الغیر، سواء کان ذلک قبل ظهور الحاصل أو بعده، کل ذلک لأن عقد المزارعة من العقود اللازمة الموجبة لنقل منفعة الأرض (2) نصفاً أو ثلثاً أو نحوهما إلی العامل، فله نقلها إلی الغیر بمقتضی قاعدة السلطنة. و لا فرق فیما ذکرنا
______________________________
یأخذ أجیراً للعمل فاذا جاز أخذ الأجیر جاز للأجیر التصرف، لأن الاذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه. و أیضاً إذا مات العامل قام وارثه مقامه فی العمل و إذا مات مستأجر الدار کانت المنفعة للوارث و لم تبطل الإجارة، و هکذا الحکم فی جمیع الأمور التی تقبل النیابة عرفاً، فإن الأصل فیها جواز النیابة إلا مع شرط المباشرة، کما تقدم فی المسألة الحادیة عشرة، مضافاً إلی أن الوجه الثانی لو تمَّ منع من نقل الحق إلی الغیر حتی فی صورة کون البذر منه، لان کون البذر منه إنما یجوز التصرف فی البذر لغیره، لأنه فی ماله بإذنه و لا یجوز التصرف فی الأرض التی هی للمالک.
(1) قد عرفت الاشکال فیه و أن مقتضی جواز أخذ الأجیر جواز تسلیم الأرض إلیه، و لا فرق بین جواز التصرف فی الأرض و جواز تسلیمها و قد تقدم فی کتاب الإجارة جواز ذلک أیضاً.
(2) هذا دفع للوجه الأول من وجهی الاشکال. و فیه: أنه لم یثبت أن عقد المزارعة اقتضی تملک العامل منفعة الأرض، بل هو ممنوع فالوجه فی دفعه ما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 107
بین أن یکون المالک شرط علیه مباشرة العمل بنفسه أو لا (1) إذ لا منافاة بین صحة المذکورات و بین مباشرته للعمل (2)، إذ لا یلزم فی صحة المزارعة مباشرة العمل، فیصح أن یشارک أو یزارع غیره و یکون هو المباشر دون ذلک الغیر.

(مسألة 14): إذا تبین بطلان العقد فاما أن یکون قبل الشروع فی العمل أو بعده و قبل الزرع- بمعنی نثر الحب فی الأرض- أو بعده و قبل حصول الحاصل، أو بعده.
فان کان قبل الشروع فلا بحث و لا اشکال (3) و إن کان بعده و قبل الزرع- بمعنی الإتیان بالمقدمات من حفر النهر و کری
______________________________
(1) إشارة إلی التفصیل الذی أشار إلیه فی الشرائع و القواعد و المسالک بین صورة اشتراط المباشرة علی العامل فلا یجوز له نقل حصته أو مزارعة غیره، و بین صورة عدم اشتراط المباشرة علیه فیجوز ذلک.
(2) إشارة إلی الإشکال فی التفصیل المذکور بأن نقل الحصة إلی الغیر أو مزارعته لا یقتضی مباشرته للعمل، لجواز المباشرة من الزارع الأول بالنیابة عن الزارع الثانی أو من نقل الیه بعض حصته. و سبقه إلی هذا الإشکال فی الجواهر و غیرها. لکن الظاهر عدم توجه الاشکال المذکور علی المفصلین، لأن مورد کلامهم فی جواز التشریک للغیر أو مزارعته صورة التشریک فی العمل أیضاً، لا مجرد نقل الحق فقط، و حینئذ لا بد فی جواز ذلک من عدم اشتراط المالک علی العامل المباشرة، و إلا کان التشریک للغیر أو مزارعته مخالفة للشرط.
(3) إذ لا یحتمل وجوب شی‌ء للعامل لعدم العمل، و لا للمالک لعدم التصرف فی أرضه بما له قیمة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 108
الأرض و شراء الآلات و نحو ذلک- فکذلک (1). نعم لو حصل وصف فی الأرض یقابل بالعوض- من جهة کریها أو حفر النهر لها أو إزالة الموانع عنها- کان للعامل قیمة ذلک الوصف (2)، و إن لم یکن کذلک و کان العمل لغواً فلا شی‌ء له. کما أن الآلات لمن أعطی ثمنها. و إن کان بعد الزرع کان الزرع (3) لصاحب البذر (4)، فان کان للمالک کان الزرع له و علیه للعامل أجرة عمله و عوامله (5)، و إن کان للعامل کان له و علیه أجرة الأرض للمالک (6) و إن کان منهما کان لهما علی النسبة نصفاً أو ثلثاً، و لکل منهما علی الأخر أجرة مثل ما یخصه من تلک النسبة (7)، و إن کان من ثالث فالزرع له و علیه للمالک أجرة الأرض (8)
______________________________
(1) لأن المعاملة کانت علی الزرع لا غیر، فما لم یکن العمل زرعاً لا أمر به من المالک و لا استیفاء منه له. اللهم إلا أن یقال: المراد من الزرع کل عمل یتعلق بالزرع و منه حفر النهر و حرث الأرض.
(2) لأنه أثر عمله، فیملکه تبعاً له.
(3) هذه الاحکام ذکرها فی الجواهر نافیاً لوجدان الخلاف فیها حاکیاً ذلک عن الریاض أیضاً.
(4) لأنه نماء ملکه، فیتبعه فی إضافة المالک، کما تقدم مراراً.
(5) لما تقدم مراراً فی الإجارة و المضاربة من الضمان بالاستیفاء.
(6) لاستیفاء منفعتها بالزرع فیضمنها ضرورة.
(7) لما سبق.
(8) لاستیفائه منفعة أرضه. من دون فرق بین کونها تحت یده أو
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 109
و للعامل أجرة عمله و عوامله (1) و لا یجب علی المالک إبقاء الزرع إلی بلوغ الحاصل (2) إن کان التبین قبله، بل له أن یأمر بقلعه، و له أن یبقی بالأجرة إذا رضی صاحبه، و إلا فلیس له إلزامه بدفع الأجرة (3)، هذا کله مع الجهل بالبطلان و أما مع العلم فلیس للعامل منهما الرجوع علی الأخر بعوض أرضه أو عمله، لأنه هو الهاتک لحرمة ماله أو عمله (4) فکأنه متبرع به و إن کان الأخر أیضاً عالماً بالبطلان. و لو کان العامل بعد ما تسلم الأرض ترکها فی یده بلا زرع فکذلک یضمن أجرتها للمالک مع بطلان المعاملة، لفوات منفعتها تحت یده (ره)، إلا فی صورة علم المالک بالبطلان، لما مر (6).
______________________________
ید الزارع لصدق الاستیفاء بالنسبة إلیه فی المقامین بعد ما کان تسلیم الأرض للزرع فیها بداعی الوفاء بالعقد الواقع بینهم.
(1) لما سبق بعینه.
(2) لان الزرع بعد أن لم یکن بإذن المالک و إنما کان جریا علی العقد الفاسد یکون بحکم غرس الغاصب الذی لیس لعرقه حق، لان المقبوض بالعقد الفاسد بمنزلة المغصوب.
(3) کما تقدم فی المسألة السادسة.
(4) تقدم أنه لما کان العمل بقصد الجری علی مقتضی المعاملة و المعاوضة لا یکون تبرعاً، و لا هو هاتک لحرمة عمله أو ماله.
(5) و ذلک کاف فی الضمان، إما لعموم:
«علی الید ما أخذت ..»
بناء علی شموله للمنافع، و إما لملاک ضمان الأعیان بالید.
(6) قد مر الاشکال فیه مراراً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 110

(مسألة 15): الظاهر من مقتضی وضع المزارعة ملکیة العامل لمنفعة الأرض بمقدار الحصة المقررة له (1)، و ملکیة المالک للعمل علی العامل بمقدار حصته، و اشتراک البذر بینهما علی النسبة (2)، سواء کان منهما أو من أحدهما أو من ثالث،
______________________________
(1) قد عرفت فیما سبق أن مفاد عقد المزارعة أن یزرع الأرض بحصة من الحاصل، و هذا المعنی یقتضی أن یکون عمل الزرع مملوکاً لصاحب الأرض، و لا یقتضی کون منفعة الأرض مملوکة للعامل إذ کون الأرض موضوعاً للزرع لا یقتضی إلا تعلق الزرع بالأرض و لو علی نحو البذل من المالک لأرضه، إذ لا دلیل علی ملک العامل لمنفعة الأرض.
و أما التحصیص الذی ذکره المصنف (ره) فغریب لا مأخذ له کما عرفت فی المسألة السابقة، و مجرد الاشتراک فی الحاصل لا یقتضی الاشتراک فی مقدماته.
(2) هذا غیر ظاهر، بل هو خلاف ظاهر قولهم فی تعریف المزارعة بأنها المعاملة علی الأرض بحصة من حاصلها، فإنه ظاهر فی أن الاشتراک فی الحاصل، لا فی غیره من المراتب السابقة علیه. مع أن ذلک لا یناسب ما ذکره فی المسالک من الإشکال فی جواز مشارکة العامل لغیره أو مزارعته إذا کان البذر من المالک، لأنه لا یملک شیئاً لیجوز له نقله، فاذا کان مقتضی المزارعة المشارکة فی البذر لا مجال لتوهم الاشکال المذکور. کما أن من تأخر عن المسالک لم یدفع الاشکال بما ذکر، و إنما دفعه من وجه آخر. مضافاً الی أن المزارعة إذا اقتضت المشارکة فی البذر کان اللازم التعرض لحکم ما إذا لم یزرع العامل و أنه یرجع البذر الی مالکه أو أنه یقسم بین المالک و العامل، أو غیر ذلک. و بالجملة: دعوی الاشتراک فی البذر غریبة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 111
فاذا خرج الزرع صار مشترکا بینهما علی النسبة (1)، لا أن یکون لصاحب البذر إلی حین ظهور الحاصل، فیصیر الحاصل مشترکا من ذلک الحین، کما ربما یستفاد من بعض الکلمات (2) أو کونه لصاحب البذر إلی حین بلوغ الحاصل و إدراکه، فیصیر مشترکاً فی ذلک الوقت، کما یستفاد من بعض آخر.
نعم الظاهر جواز إیقاع العقد علی أحد هذین الوجهین مع التصریح و الاشتراط به من حین العقد (3). و یترتب علی هذه الوجوه ثمرات (منها): کون التبن أیضاً مشترکاً بینهما
______________________________
و کأن الذی دعا إلیها هو التحصیص الذی دعا المصنف الی القول بالاشتراک فی منفعة الأرض و فی عمل العامل، الذی عرفت غرابته أیضاً، و غرابة استفادته من تحصیص الحاصل.
(1) الذی یظهر من عبارة المسالک المتقدمة فی المسألة الثالثة عشرة أن خروج الزرع هو وقت حدوث الاشتراک بین المالک و الزارع لا قبله و لا بعده.
(2) هذا مقتضی ما ذکره الأصحاب فی تعریف المزارعة بأنها المعاملة علی الأرض بحصة من حاصلها، إذ جعل فیه موضع التحصیص هو الحاصل الشامل لهذا المعنی و لما بعده، فلا تحصیص قبله. اللهم إلا أن یکون المراد من الحاصل الأعم من الزرع، و التعبیر بالحاصل لمزید الاهتمام به و کونه الغرض الاولی. و هذا و إن کان خلاف الظاهر، لکن یجب الحمل علیه عملا بالارتکاز العرفی، فإن بناء العرف علی عدم الاشتراک فی البذر و الاشتراک فی جمیع مراتب النماء و التحولات للبذر.
(3) لکن الشرط المذکور إذا کان منافیاً للمزارعة لا یکون العقد مزارعة و إن کان صحیحاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 112
علی النسبة علی الأول، دون الأخیرین (1) فإنه لصاحب البذر. (و منها): فی مسألة الزکاة (2). (و منها): فی مسألة الانفساخ أو الفسخ فی الأثناء قبل ظهور الحاصل (3) (و منها): فی مسألة مشارکة الزارع مع غیره و مزارعته معه (4) (و منها): فی مسألة ترک الزرع إلی ان انقضت المدة (5).
إلی غیر ذلک.

(مسألة 16): إذا حصل ما یوجب الانفساخ فی الأثناء قبل ظهور الثمر أو بلوغه کما إذا انقطع الماء عنه و لم یمکن تحصیله، أو استولی علیه و لم یمکن قطعه، أو حصل مانع آخر عام- فالظاهر لحوق حکم تبین البطلان من الأول- علی
______________________________
(1) فان التبن جزء من الزرع، فیکون مشترکاً علی الأول و لا یکون جزءاً من الحاصل، فلا یکون مشترکاً بناء علی الأخیرین.
(2) کما یأتی فی المسألة الحادیة و العشرین.
(3) کما یأتی فی المسألة السابعة عشرة.
(4) یظهر مما ذکرنا فی المسألة الثالثة عشرة الإشکال فی هذه الثمرة و أنه یصح مشارکة الغیر و مزارعته و إن لم نقل بالاشتراک بالبذر نعم یترتب علی ذلک عدم توجه الإشکال أصلا، بخلاف القول بعدم الاشتراک فإنه یتوجه الاشکال، و إن کان یمکن اندفاعه بما عرفت، فالثمرة وضوح الحکم و عدم وضوحه، لا ثبوت الحکم و عدمه.
(5) فإنه بناء علی الاشتراک فی البذر یکون البذر مشترکاً بناء علی الاشتراک فی البذر، و بناء علی الوجهین الأخیرین یختص المالک به.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 113
ما مر- لأنه یکشف عن عدم قابلیتها للزرع (1)، فالصحة کانت ظاهریة، فیکون الزرع الموجود لصاحب البذر. و یحتمل بعیداً کون الانفساخ من حینه (2)، فیلحقه حکم الفسخ فی الأثناء- علی ما یأتی- فیکون مشترکا بینهما علی النسبة.

(مسألة 17): إذا کان العقد واجداً لجمیع الشرائط و حصل الفسخ فی الأثناء إما بالتقایل، أو بخیار الشرط لأحدهما، أو بخیار الاشتراط بسبب تخلف ما شرط علی أحدهما- فعلی ما ذکرنا من مقتضی وضع المزارعة- و هو الوجه الأول من الوجوه المتقدمة- فالزرع الموجود مشترک بینهما علی النسبة و لیس لصاحب الأرض علی العامل أجرة أرضه، و لا للعامل أجرة عمله بالنسبة إلی ما مضی، لان المفروض صحة المعاملة و بقاؤها إلی حین الفسخ (3). و أما بالنسبة إلی الاتی فلهما التراضی علی البقاء إلی البلوغ بلا أجرة أو معها، و لهما التراضی
______________________________
(1) التی هی شرط للصحة من الأول- کما تقدم فی أول الکتاب- فاذا تبین فقد الشرط فقد تبین فقد المشروط.
(2) مبنی هذا الاحتمال أن یکون اعتقاد القابلیة لزرع شرطاً لصحة المزارعة، لا وجود القابلیة واقعاً.
(3) هذا لا یجدی بعد وقوع الفسخ، لأنه یرد علی أصل المعاملة، فتکون بعد الفسخ کأنها لم تکن، فیرجع الزرع الی مالکه، فان کان هو المالک ضمن عمل العامل بالاستیفاء، و إن کان هو العامل ضمن منفعة الأرض بالاستیفاء، و إن کان غیرهما ضمن کلا من الأمرین لمالکه و لأجل ذلک احتمل المصنف (ره) فی کتاب الإجارة- فی المسألة الخامسة من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 114
علی القطع قصیلا. و لیس للزارع الإبقاء إلی البلوغ بدون رضی المالک (1) و لو بدفع أجرة الأرض، و لا مطالبة الأرش إذا أمره المالک بالقلع. و للمالک مطالبة القسمة (2) و إبقاء حصته فی أرضه إلی حین البلوغ و أمر الزارع بقطع حصته قصیلا. هذا و أما علی الوجهین الآخرین فالزرع الموجود لصاحب البذر. و الظاهر عدم ثبوت شی‌ء علیه من أجرة الأرض أو العمل، لأن المفروض صحة المعاملة إلی هذا الحین و إن لم یحصل للمالک أو العامل شی‌ء من الحاصل، فهو کما لو بقی الزرع إلی الآخر و لم یحصل حاصل (3) من جهة آفة سماویة أو أرضیة.
______________________________
فصل: یملک المستأجر المنفعة فی إجارة الأعیان- الرجوع الی أجرة المثل فیما مضی من المدة و جعل الاحتمال المذکور قریباً، فراجع. و حینئذ فالعمدة فیما ذکره المصنف (ره) هنا: أن بناء العرف فی المقام و نحوه علی التبعیض، نظیر باب تبعض الصفقة، فیکون من قبیل تعدد المطلوب، فیکون فسخ المزارعة من حینه، لا من الأول.
(1) لأنه خلاف سلطنة المالک علی أرضه. نعم إذا کان فی قلع الزرع ضرر علی الزارع و لم یکن ضرر علی مالک الأرض فی إبقاء الزرع کانت قاعدة السلطنة المذکورة محکومة بقاعدة نفی الضرر، و کان له الإبقاء بدفع الأجرة، کما تقدم نظیر ذلک فی المسألة السادسة.
(2) لعموم ما دل علی جواز طلب الشریک القسمة.
(3) و الوجه فیه فی المقامین: أن البذر إذا کان للعامل فمالک الأرض لم یبذل أرضه علی وجه الضمان مطلقاً، و إنما کان بذله لها علی وجه الضمان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 115
و یحتمل ثبوت الأجرة علیه إذا کان هو الفاسخ (1).
______________________________
فی صورة وجود الحاصل لا مع عدمه، و کذا الکلام إذا کان البذر لصاحب الأرض، فإن العامل لم یعمل بقصد العوض مطلقاً، و إنما کان بقصد العوض علی تقدیر وجود الحاصل لا مع عدمه، و حینئذ لا موجب لضمان منفعة الأرض، و لا لضمان عمل العامل.
و فیه: أن البذل فی المقامین لم یکن بقصد التبرع و المجانیة، و إنما کان برجاء الحاصل و بانتظاره، غایة الأمر أنه إذا فات الحاصل لأمر سماوی و نحوه لم یکن له شی‌ء و لم یکن مقدماً علی البذل مجاناً مع فوات الحاصل من جهة الفسخ، فاستیفاء عمله حینئذ یوجب ضمانه. و بذلک افترقت هذه المسألة عن المسألة السابقة، فإن البذل فی المسألة السابقة مضمون بالمسمی فیها، و هنا لا ضمان له بالمسمی، فإذا بنی علی الفسخ من حینه یکون البذل بلا عوض و هو خلاف قاعدة الضمان بالاستیفاء، فإنه یوجب الضمان إما بالمسمی أو بأجرة المثل، و لما لم یسلم المسمی هنا تعین الضمان بأجرة المثل.
و قد اعترف بذلک المصنف فی المسألة التاسعة إذا کان التعیین علی وجه التقیید، و کذلک فی المسألة الرابعة عشرة فی صورة البطلان، و لا فرق فی موجب الضمان بین الفسخ و البطلان. و سیأتی فی المسألة الثامنة و العشرین من کتاب المساقاة الحکم بالضمان بأجرة المثل. و فی المسألة السابقة بناء علی الفسخ من حینه یکون الضمان بالمسمی، فلا موجب للرجوع إلی أجرة المثل.
(1) لأنه ضیع الحاصل علی شریکه، بخلاف ما إذا کان الفاسخ غیر من له البذر، فإنه هو الذی ضیع الحاصل علی نفسه. لکن عرفت أن الاستیفاء هو الموجب للضمان، فاذا کان الفسخ مفوتاً للضمان بالمسمی وجب أن یکون بأجرة المثل، و هذا المعنی لا یختص بفسخ من له البذر،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 116

(فذلکة): قد تبین مما ذکرنا فی طی المسائل المذکورة أن هاهنا صوراً (الاولی): وقوع العقد صحیحاً (1) جامعاً للشرائط و العمل علی طبقه إلی الآخر، حصل الحاصل أو لم یحصل لآفة سماویة أو أرضیة (الثانیة): وقوعه صحیحاً مع ترک الزارع للعمل إلی أن انقضت المدة (2)، سواء زرع غیر ما وقع علیه العقد أو لم یزرع أصلا (الثالثة): ترکه العمل فی الأثناء بعد أن زرع (3) اختیاراً أو لعذر خاص به (الرابعة):
تبین البطلان من الأول (4) (الخامسة): حصول الانفساخ فی الأثناء (5)، لقطع الماء أو نحوه من الأعذار العامة (السادسة):
حصول الفسخ بالتقایل أو بالخیار فی الأثناء (6). و قد ظهر حکم الجمیع فی طی المسائل المذکورة، کما لا یخفی.

(مسألة 18): إذا تبین بعد عقد المزارعة أن الأرض کانت مغصوبة فمالکها مخیر بین الإجارة، فتکون الحصة له-
______________________________
بل یکون بفسخ غیره أیضاً.
(1) هذا تبین من بیان صحة المزارعة.
(2) هذا تبین من المسألة السابعة.
(3) هذا تبین مما قبله، و لم یتعرض له المصنف.
(4) تبین ذلک من المسألة الرابعة عشرة.
(5) تبین ذلک من المسألة السادسة عشرة.
(6) تبین ذلک من المسألة السابعة عشرة. و قد تبین أمور کثیرة غیر ما ذکر لم یتعرض لها المصنف (ره) لأنه فی مقام ما یتعلق بالصحة و البطلان من الأول أو فی الأثناء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 117
سواء کان بعد المدة أو قبلها فی الأثناء أو قبل الشروع بالزرع- بشرط أن لا یکون هناک قید أو شرط لم یکن معه محل للإجازة (1)، و بین الرد، و حینئذ فإن کان قبل الشروع فی الزرع فلا إشکال، و إن کان بعد التمام فله أجرة المثل لذلک الزرع (2)، و هو لصاحب البذر. و کذا إذا کان فی الأثناء (3) و یکون بالنسبة إلی بقیة المدة الأمر بیده (4)، فاما یأمر بالإزالة و إما یرضی بأخذ الأجرة، بشرط رضا صاحب البذر. ثمَّ المغرور من المزارع و الزارع یرجع فیما خسر علی غاره (5)،
______________________________
(1) لم یتضح الوجه فی هذا الشرط، فان القیود و الشروط المذکورة فی ضمن العقد لا تمنع من إجازته، لأن الإجازة تتعلق به علی ما هو علیه من قید أو شرط.
(2) و هی علی المباشر، لا علی المالک للبذر و ان کان قد أمره به، لأن المباشر أقوی من الآمر فتصح نسبة الاستیفاء الیه لا الی المالک و ان کان آمراً، و الضمان علی المستوفی لا علی الآمر بالاستیفاء. نعم المباشر یرجع علی صاحب البذر بأجرة العمل مع ملاحظة کون العمل فی أرض مضمونة منفعتها علی العامل، و بذلک تزید الأجرة.
(3) لعین ما سبق.
(4) لما سبق.
(5) لقاعدة الغرور المستفادة من النبوی المشهور
[1]. و لبعض
______________________________
[1] هذا الحدیث و ان وجد فی بعض الکتب الفقهیة الا أنه لم نعثر علیه بعد الفحص فی کتب الحدیث العامة و الخاصة و بعد الاستعانة ببعض الفهارس المعدة لضبط السنة النبویة. و قد تعرضنا لذلک فی الجزء العاشر الصفحة: 144 من هذه الطبعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 118
و مع عدم الغرور فلا رجوع. و إذا تبین کون البذر مغصوباً فالزرع لصاحبه، و لیس علیه أجرة الأرض، و لا أجرة العمل (1). نعم إذا کان التبین فی الأثناء کان لمالک الأرض الأمر بالإزالة (2). هذا إذا لم یکن محل للإجازة- کما إذا وقعت المعاملة علی البذر الکلی لا المشخص فی الخارج (3) أو نحو ذلک- أو کان و لم یجز (4)، و إن کان له محل و أجاز یکون هو الطرف للمزارعة (5) و یأخذ الحصة التی کانت
______________________________
الصحاح الواردة فی باب تدلیس الزوجة المتضمنة رجوع الزوج علی المدلس معللا
بقوله (ع): «کما غر الرجل و خدعه» «1».
و قد تعرضنا لذلک فی بعض المباحث المتقدمة من هذا الشرح.
(1) لأنه لم یکن الزرع بأمره حتی یصدق الاستیفاء الموجب للضمان فان جاء بالبذر العامل کان علیه أجرة الأرض لصاحبها، و ان جاء به صاحب الأرض کان علیه أجرة المثل للعامل، و قد بطلت المزارعة.
(2) کما سبق وجهه.
(3) إذ حینئذ لا یکون البذر الشخصی دخیلا فی المزارعة حتی یکون لصاحبه سلطان علیها بالإجازة و الرد، فلو فرض أن مالک الشخصی أجاز لم تکن إجازته مصححة للمزارعة، بل تکون إجازته رخصة منه فی تملکهما لزرعه کل علی حصته، مع بطلان المزارعة، لفقد البذر منهما.
(4) أما إذا أجاز حینئذ صحت المزارعة، لأنه یکفی فی صحتها کون البذر مباحاً لهما و لو بإجازة متأخرة.
(5) بناء علی ما تقدم منه من جواز کون صاحب البذر طرفاً للمزارعة و لو بنی علی بطلان ذلک لم تنفع الإجازة فی إثبات الحصة للمجیز، کما
______________________________
(1) الوسائل باب: 7 من أبواب العیوب و التدلیس من کتاب النکاح حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 119
للغاصب. و إذا تبین کون العامل عبداً غیر مأذون فالأمر إلی مولاه (1). و إذا تبین کون العوامل أو سائر المصارف مغصوبة فالمزارعة صحیحة (2)، و لصاحبها أجرة المثل أو قیمة الأعیان التالفة. و فی بعض الصور یحتمل (3) جریان الفضولیة (4) و إمکان الإجازة، کما لا یخفی.

(مسألة 19): خراج الأرض علی صاحبها (5)،
______________________________
إذا کان البذر من صاحب الأرض أو الزارع، فذکر شرطاً علیه دون رضا مالکه، فإن الإجازة تقتضی ثبوت الحصة لأحدهما کما هو مضمون العقد، و لا توجب انقلاب مضمونه و ثبوت الحصة للمجیز.
(1) یعنی: إن أجاز صحت المزارعة و کانت له حصة، و إلا بطلت، و حینئذ فإن کان البذر من صاحب الأرض کان علیه أجرة عمل العبد، و إن کان من غیره کان علی العبد أجرة مثل الأرض.
(2) لأن العوامل لیست مقومة للمزارعة، بخلاف البذر، فان الحاصل الذی هو مورد التحصیص قائم بالبذر.
(3) کان المناسب الجزم لا الاحتمال.
(4) کما سبق فی البذر، بأن یکون المتولی لها طرفاً ثالثاً أو رابعاً، فیجیز المالک، و تکون له الحصة.
(5) بلا خلاف ظاهر، و فی المسالک: أنه محل وفاق، و فی مفتاح الکرامة: أن الإجماع معلوم، و حکی عن مجمع البرهان: أن الحکم معلوم، و فی الحدائق: «الظاهر أنه لا خلاف فیه بینهم». و یقتضیه: أن خراج الأرض موضوع علی صاحب الأرض، و لا یرتبط بالعامل، و الأصل براءة ذمته، فاذا طالب السلطان العامل بالخراج کان عادیاً علیه و ظالماً له.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 120
و کذا مال الإجارة إذا کانت مستأجرة (1)، و کذا ما یصرف فی إثبات الید عند أخذها من السلطان، و ما یؤخذ لترکها فی یده و لو شرط کونها علی العامل- بعضا أو کلا- صح (2) و إن کانت ربما تزاد و ربما تنقص علی الأقوی (3)، فلا یضر مثل هذه الجهالة، للأخبار (4).
______________________________
(1) الحکم فیه أوضح مما قبله. و کذا ما بعده.
(2) عملا بعموم الصحة فی الشروط.
(3) قال فی الشرائع: «خراج الأرض و مئونتها علی صاحبها. إلا أن یشترط علی الزارع». و ظاهره صحة الشرط مطلقاً. لکن فی المسالک:
«فان شرط علیه (یعنی: علی الزارع) لزم إذا کان القدر معلوماً. و کذا لو شرط بعضه معیناً أو مشاعاً مع ضبطه. و لو شرط علیه الخراج فزاد السلطان فیه زیادة فهی علی صاحب الأرض، لأن الشرط لم یتناولها و لم تکن معلومة فلا یمکن اشتراطها». و فیه: أنه لا دلیل علی قدح الجهالة فی المقام، و عموم الصحة ینفی ذلک.
(4) یشیر بذلک إلی جملة من النصوص،
کصحیح داود بن سرحان عن أبی عبد اللّٰه (ع): «فی الرجل تکون له الأرض یکون علیها خراج معلوم، و ربما زاد و ربما نقص، فدفعها الی رجل یکفیه خراجها و یعطیه مائتی درهم فی السنة. قال (ع): لا بأس» «1».
و مثله ما رواه فی کتاب من لا یحضره الفقیه عن یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام
«2». و
صحیح یعقوب بن شعیب المروی فی الکافی عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال: «سألته عن الرجل تکون له الأرض من أرض
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة ملحق حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 121
و أما سائر المؤن (1)- کشق الأنهار، و حفر الآبار، و آلات السقی، و إصلاح النهر و تنقیته، و نصب الأبواب مع الحاجة إلیها و الدولاب، و نحو ذلک مما یتکرر کل سنة أو لا یتکرر- فلا بد من تعیین کونها علی المالک أو العامل، إلا إذا کان هناک
______________________________
الخراج، فیدفعها الی رجل علی أن یعمرها و یصلحها و یؤدی خراجها و ما کان من فضل فهو بینهما. قال: لا بأس» «1».
قال فی الحدائق بعد ما ذکر هذه الروایات الثلاث: و هذه الاخبار- کما تری- ظاهرة فی عدم جهالة الشرط المذکور هنا سیما الخبرین الأولین» و سبقه الی ذلک فی الکفایة. و یشکل ما ذکره: بأن الخبرین الأولین لیسا فی المزارعة، و إنما هما فی موضوع آخر، و الخبر الثالث لا ظهور فیه فی جهالة الخراج و تردده بین الأقل و الأکثر، فالعمدة فی عدم الجهالة هی القواعد العامة. و من ذلک یظهر لک الاشکال فیما ذکره المصنف (ره) من الاستدلال بالأخبار لا غیر.
(1) قد تقدم عن الشرائع إلحاق المؤن مطلقاً بالخراج فی کونها علی صاحب الأرض، و نحوه ما فی القواعد و عن التذکرة و السرائر و جامع المقاصد و غیرها. و فی جملة من الکتب اقتصر علی الخراج و لم یتعرض للمؤنة، و ظاهر ذلک کونها علی العامل. و فی المسالک فصل بین أنواع المؤنة، فقال:
«و الظاهر أن المراد من المؤنة ما یتوقف علیه الزرع و لا یتعلق بنفس عمله و تنمیته، کإصلاح النهر و الحائط و نصب الأبواب- إن احتیج إلیها- و إقامة الدولاب، و ما لا یتکرر کل سنة، کما فصلوه فی المساقاة. و المراد بالعمل الذی علی المزارع ما فیه صلاح الزرع و بقاؤه مما یتکرر کل سنة، کالحرث و السقی و آلاتهما و تنقیة النهر من الحمأة و حفظ الزرع و حصاده و نحو
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 122
عادة ینصرف الإطلاق إلیها. و أما ما یأخذه المأمورون من الزارع ظلماً من غیر الخراج فلیس علی المالک (1)، و إن کان أخذهم ذلک من جهة الأرض.
______________________________
ذلک. و بالجملة فکلامهم فی هذا المحل قاصر جداً». و فیه: أنه لا قرینة علی ما ذکره من التفصیل فی مرادهم. و ما ذکروه فی السقی- لو تمَّ- لا یکون قرینة علی ما نحن فیه، لاختلاف المقامین. مضافاً إلی أنه لا دلیل علی التفصیل المذکور. و لذا ذکر فی الجواهر: أنه لا إشکال فی کون المرجع مع الإطلاق التعارف فیما هو علی المالک و العامل و إلا أشکل الحال. انتهی. و کأن المصنف (ره) تبعه فی ذلک.
و إن کان یشکل ما ذکره: بأن مقتضی الإطلاق کونه علی العامل ما لم تقم قرینة علی خلافه، کما تقدم فی کتاب الإجارة أن مئونة عمل الأجیر علیه لا علی المستأجر، إلا أن تقوم قرینة علی خلاف ذلک. و الوجه فیه:
أن العمل المملوک علی الأجیر و الزرع المملوک علی الزارع إذا کان مطلقاً کان مقتضی ملکیته وجوب الإتیان به علی کل حال، فتجب جمیع مقدماته من دون فرق بین مقدمة و أخری، و التخصیص ببعضها دون بعض یتوقف علی القرینة، و مع الإطلاق و فقد القرینة یجب الجمیع. لکن المصنف فی الإجارة جعل الأقوی وجوب التعیین مع عدم القرینة، و ذکر أن کونها علی المستأجر لا یخلو من وجه.
(1) لأصالة البراءة. لکن
فی خبر سعید الکندی: «قلت لأبی عبد اللّٰه (ع): إنی آجرت قوماً أرضاً فزاد السلطان علیهم. قال:
أعطهم فضل ما بینهما. قلت: أنا لم أظلمهم و لم أزد علیهم. قال:
إنهم إنما زادوا علی أرضک» «1».
و الظاهر أنه غیر ما نحن فیه و إنما
______________________________
(1) الوسائل باب: 16 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 10.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 123

(مسألة 20): یجوز لکل من المالک و الزارع أن یخرص علی الآخر (1) بعد إدراک الحاصل (2) بمقدار منه بشرط القبول و الرضا من الأخر (3) لجملة من الاخبار (4)
______________________________
فیما زاده السلطان من الخراج، مع أن الخبر ضعیف.
(1) الظاهر أنه لا خلاف فیه إلا من ابن إدریس، و فی الحدائق:
«الظاهر اتفاق الأصحاب علیه»، و فی الجواهر: «لا أجد خلافاً فیه».
و قد ذکره فی الشرائع و القواعد و غیرهما.
(2) کما یظهر اشتراط ذلک من مرسل محمد بن عیسی الآتی
و الروایات الواردة فی أهل خیبر. لکن خبر سهل الآتی
خال من ذلک.
(3) کما صرح به جماعة. و یدل علیه خبر سهل الآتی
. (4)
کخبر سهل قال: «سألت أبا الحسن موسی (ع) عن الرجل یزرع له الحراث بالزعفران و یضمن له علی أن یعطیه فی کل جریب یمسح علیه وزن کذا و کذا درهماً، فربما نقص و غرم و ربما استفضل و زاد.
قال (ع): لا بأس به إذا تراضیا» «1»
، و
مرسل محمد بن عیسی عن بعض أصحابه قال: «قلت لأبی الحسن (ع): إن لنا أکرة فنزارعهم فیقولون: قد حزرنا هذا الزرع بکذا و کذا فأعطوناه و نحن نضمن لکم أن نعطیکم حصة علی هذا الحزر. قال (ع): و قد بلغ؟ قلت: نعم.
قال: لا بأس بهذا. قلت: فإنه یجی‌ء بعد ذلک فیقول لنا: إن الحزر لم یجی‌ء کما حزرت قد نقص. قال: فاذا زاد یرد علیکم؟ قلت: لا.
قال: فلکم أن تأخذوه بتمام الحزر، کما أنه إذا زاد کان له کذلک إذا نقص» «2»
و نحوه غیره.
______________________________
(1) الوسائل باب: 14 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 14 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 124
هنا و فی الثمار (1). فلا یختص ذلک بالمزارعة و المساقاة (2).
بل مقتضی الاخبار جوازه فی کل زرع مشترک أو ثمر مشترک (3) و الأقوی لزومه بعد القبول (4) و إن تبین بعد ذلک زیادته أو
______________________________
(1)
کصحیح یعقوب بن شعیب فی حدیث، قال: «سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن الرجلین یکون بینهما النخل فیقول أحدهما لصاحبه:
اختر إما أن تأخذ هذا النخل بکذا و کذا کیل (کیلا خ ل) مسمی و تعطینی نصف هذا الکیل إما زاد أو نقص و إما أن آخذه أنا بذلک. قال: نعم لا بأس به» «1»
و النصوص الواردة فی إرسال النبی (ص) عبد اللّه بن رواحة إلی أهل خیبر لیخرص علیهم حصته (ص)،
کصحیح الحلبی:
«أخبرنی أبو عبد اللّه (ع) أن أباه حدثه أن رسول اللّٰه (ص) أعطی خیبر بالنصف أرضها و نخلها، فلما أدرکت الثمرة بعث عبد اللّٰه بن رواحة فیقوم علیه قیمة، و قال لهم إما أن تأخذوه و تعطونی نصف الثمر (الثمن خ ل) و إما أعطیکم نصف الثمر، فقالوا: بهذا قامت السماوات و الأرض» «2»
و نحوه صحیح یعقوب بن شعیب
«3» و صحیح أبی الصباح الکنانی
«4». (2) فإن روایات أهل خیبر واردة فیها. الظاهر أن أصل العبارة:
بل یجری فی المساقاة.
(3) کأنه لفهم عدم الخصوصیة فیما ورد فی التمر المشترک، مثل صحیح یعقوب المتقدم
. (4) کما عن صریح جماعة- کالمهذب و الوسیلة و جامع المقاصد
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار حدیث: 2.
(3) الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار حدیث: 5.
(4) الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 125
نقیصته، لبعض تلک الاخبار (1). مضافا إلی العمومات العامة (2). خلافا لجماعة (3). و الظاهر أنه معاملة مستقلة (4)
______________________________
و المهذب البارع و مجمع البرهان- و ظاهر آخرین. و تقتضیه أصالة اللزوم و ظاهر النصوص.
(1) و هو مرسل محمد بن عیسی المتقدم
(2) یعنی عمومات صحة العقود.
(3) منهم فخر المحققین فی الإیضاح و شرح الإرشاد، فذکر فیهما أن الأصح أنه إباحة، و أن الخرص لا یملک و لا یضمن، و فی القواعد:
«و لو زاد فاباحة علی اشکال» و فی الجواهر: «عن التنقیح و إیضاح النافع و المیسیة: الجزم بالعدم». و کیف کان یظهر ضعف ذلک مما سبق.
(4) قال فی المسالک: «و علی تقدیر قبوله- یعنی الزارع- یتوقف نقله إلیه علی عقد کغیره من الأموال بلفظ الصلح أو التقبیل، علی ما ذکره الأصحاب». و فی النسبة إلی الأصحاب تأمل ظاهر، فإن عبارة الشیخ فی النهایة- التی هی الأصل لهذه المعاملة- خالیة عن ذلک. و کذا عبارة الشرائع، قال فیها: «یجوز لصاحب الأرض أن یخرص علی الزارع، و الزارع بالخیار فی القبول و الرد»، و نحوها عبارة القواعد و غیرها.
نعم عن المختلف أنه نوع تقبیل و صلح، و عن الدروس و المهذب البارع أنه نوع من الصلح. لکن ذلک لا یدل علی لزوم إیقاع عقد الصلح أو التقبیل زائداً علی الخرص و قبوله. نعم عن جامع المقاصد: أنه لا بد من صیغة عقد، و فی المقام قال: «لا بد من إیجاب و قبول بلفظ التقبیل أو الصلح أو ما أدی هذا المعنی». و لکنه غیر ظاهر. و حینئذ لا دلیل علی لزوم إنشاء المعاملة بعقد زائد علی الخرص و قبوله، و الأخبار تأباه و تمنعه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 126
و لیست بیعاً (1)، و لا صلحاً معاوضیاً (2)،
______________________________
(1) فی مفتاح الکرامة: «اتفقوا علی أنه لیس بیعاً، غیر أنه فی التذکرة تردد فی جواز عقدها بلفظ البیع»، و فی الجواهر: «عن التذکرة أنه احتمل کونها بیعاً»، ثمَّ قال: «إنه بعید، لشدة مخالفته لقواعد البیع، و ذکر الأصحاب له فی بیع الثمار أعم من ذلک». لکن المخالفة لقواعد البیع لا تهم، لجواز اختلاف أنواع البیع فی الأحکام، و لذا اختلف بیع الثمار عن بیع غیرها، فجاز فیها بیع المعدوم و المحتمل الوجود و المجهول المقدار و الصفات و غیر ذلک.
و العمدة أن فی حاق البیع اعتبار مبادلة بین مالین، و المقام لم یقصد فیه ذلک، و إنما قصد فیه تحدید الجزء المشاع لا غیر. نعم قد أخذ فیه شرطاً الاذن فی التصرف لکنه زائدا علی مفهومه، فالخرص من قبیل تبدیل وصف الشی‌ء بوصف آخر، لا تبدیل ذات الشی‌ء بذات أخری الذی هو داخل فی قوام البیع.
(2) قد تقدم ما عن الدروس و المیسیة من أنه نوع من الصلح، و کذلک ما عن المختلف من أنه نوع تقبیل و صلح، و عن بیع جامع المقاصد أن الذی یقتضیه النظر أنه نوع من الصلح، و مال إلیه فی الجواهر، و لکنه کما تری، إذا الصلح یجب أن یکون منشأ بعنوان کونه صلحاً، فیقول الموجب: صالحت، و یقول القابل: قبلت، فلو کان المنشأ متعلق الصلح کان عقداً آخر، لا صلحاً ضرورة. و بذلک افترق الصلح عن غیره من العقود، فاذا قال الرجل للمرأة: صالحتک علی أن أکون زوجاً لک و تکونی زوجة لی، فقبلت، کان صلحاً، و إذا قال لها: تزوجتک، فقالت: قبلت، کان تزویجاً، فالفرق بین الصلح و غیره من العقود:
أن الصلح یکون منشأ بعنوان کونه صلحاً و فی غیره یکون المنشأ أمراً آخر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 127
فلا یجری فیها إشکال اتحاد العوض و المعوض (1)، و لا إشکال النهی عن المحاقلة و المزابنة (2)، و لا اشکال الربا (3) و لو بناء علی ما هو الأقوی من عدم اختصاص حرمته بالبیع (4)
______________________________
و حیث أن المنشأ فی المقام الخرص و التحدید کان مفهوماً مقابلا للصلح و لا یکون صلحاً.
(1) یکفی فی تحقق المعاوضة الاختلاف و لو فی الجملة، فقد ذکر فی الجواهر أن المعوض عنه الحصة المشاعة، و العوض المقدار المخصوص من مجموع الحصتین.
(2) أشار بذلک الی ما ذکره الحلی فی السرائر، قال: «الذی ینبغی تحصیله أنه لا یخلو أن یکون قد باعه حصته من الغلة و الثمرة بمقدار فی ذمة من الغلة و الثمرة، أو باعه الحصة بغلة من هذه الأرض فعلی الوجهین معاً البیع باطل، لأنه داخل فی المزابنة و المحاقلة، و کلاهما باطلان. و إن کان ذلک صلحاً لا بیعاً فان کان ذلک بغلّة و ثمرة فی ذمة الأکار- الذی هو الزارع- فإنه لازم له سواء هلکت الغلة بالآفة السماویة أو الأرضیة، و إن کان ذلک الصلح بغلّة من تلک الأرض فهو صلح باطل، لدخوله فی باب الغرر، لأنه غیر مضمون، فان کان ذلک فالغلة بینهما سواء زاد الخرص أو نقص تلفت منهما أو سلمت لهما، فلیلحظ ذلک، فهو الذی یقتضیه أصول مذهبنا و تشهد به الأدلة، فلا یرجع عنهما بأخبار الآحاد التی لا توجب علما و لا عملا». و لا یخفی ما فیه بناء علی ما ذکر فی المتن. من أنه معاملة مستقلة و لیست بیعاً و لا صلحاً، إذ لا یشملها النهی عن بیع المزابنة و المحاقلة.
(3) لاختصاصه بالمعاوضات، و المقام لیس منها، و إنما هو تحدید و تقدیر.
(4) تقدم الکلام فیه فی المسألة الثالثة و العشرین من فصل: «لا یجوز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 128
و جریانه فی مطلق المعاوضات. مع أن حاصل الزرع و الشجر قبل الحصاد و الجذاذ لیس من المکیل و الموزون (1). و مع الإغماض عن ذلک کله یکفی فی صحتها الأخبار الخاصة.
فهو نوع من المعاملة عقلائیة ثبت بالنصوص. و لتسم بالتقبل (2) و حصر المعاملات فی المعهودات ممنوع (3). نعم یمکن أن یقال: إنها فی المعنی راجعة إلی الصلح الغیر المعاوضی (4).
فکأنهما یتسالمان علی أن یکون حصة أحدهما من المال المشترک کذا مقداراً و البقیة للآخر، شبه القسمة أو نوع منها. و علی ذلک یصح إیقاعها بعنوان الصلح (5) علی الوجه المذکور
______________________________
إجازة الأرض ..» من کتاب الإجارة.
(1) کما صرح به فی الجواهر فی کتاب البیع، و الربا فی البیع یختص بالمکیل و الموزون.
(2) قال فی المسالک فی باب بیع الثمار: «ظاهر الأصحاب أن الصیغة تکون بلفظ القبالة و أن لها أحکاماً خاصة زائدة علی البیع و الصلح ..
(الی أن قال): لا دلیل علی إیقاعه بلفظ التقبیل أو اختصاصه به».
و هو کما ذکر، لکن نسبة الحکم إلی ظاهر الأصحاب غیر ظاهرة- کما عرفت- و أن عبارات الشیخ و المحقق و العلامة- فی القواعد- و غیرهم تأباه فإنهم عبروا بالخرص، و هو مجرد التقدیر و التحدید.
(3) و لو سلمت فالخرص من المعهود شرعاً و عرفاً، فلا إشکال فی شمول عمومات صحة العقود له.
(4) قد عرفت أن الصلح یجب أن یکون إنشاؤه بعنوان الصلح، فاذا کان الإنشاء بعنوان آخر لم یکن صلحاً.
(5) صحة الإیقاع بعنوان الصلح لا تتوقف علی ما ذکره، بل تکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 129
- مع قطع النظر عن الاخبار (1) أیضاً- علی الأقوی من اغتفار هذا المقدار من الجهالة فیه إذا ارتفع الغرر بالخرص المفروض (2) و علی هذا لا یکون من التقبیل و التقبل (3). ثمَّ إن المعاملة المذکورة لا تحتاج إلی صیغة مخصوصة (4)، بل یکفی کل لفظ دال علی التقبل. بل الأقوی عدم الحاجة الی الصیغة أصلا (5)، فیکفی فیها مجرد التراضی، کما هو ظاهر الاخبار
______________________________
حتی إذا قلنا بأنها غیر الصلح، فان جمیع عناوین العقود یصح إیقاعها فی ضمن إیقاع الصلح، و لا یقتضی أنها نوع من الصلح، کما عرفت ذلک فی صدر المسألة.
(1) اعتماداً علی ما دل علی صحة الصلح و أنه جائز بین المسلمین «1».
(2) و کذا إذا لم یرتفع، إذ لا دلیل علی قدح الغرر فی الصلح، و کذا فی غیره غیر البیع و نحوه.
(3) الظاهر أن التقبیل و التقبل یختص اصطلاحاً بالأرض، و مفهومه قریب من معنی الإجارة، و لا یکون فی غیر الأرض إلا مجازاً.
(4) کما تقدم عن المسالک، و إن کان قد نسب الاحتیاج الی ظاهر الأصحاب.
(5) هذا غیر ظاهر، بل ظاهر النصوص و الفتوی أن الخرص من العقود المحتاجة إلی إنشاء بإیجاب و قبول، و فی الجواهر: «لا ریب فی اعتبار الصیغة، و خلو نصوصها عنه کخلو أکثر نصوص العقود عن ذلک» و فیه: أن النصوص مشتملة علی الأقوال علی اختلاف فی مضامین تلک الأقوال، و کلها ظاهرة فیما ذکرنا من الإنشاء بالعقد اللفظی.
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب کتاب الصلح حدیث: 1، 2 و فی بقیة أخبار الأبواب دلالة علی المطلوب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 130
و الظاهر اشتراط کون الخرص بعد بلوغ الحاصل و إدراکه (1) فلا یجوز قبل ذلک. و القدر المتیقن من الاخبار کون المقدار المخروص علیه من حاصل ذلک الزرع (2)، فلا یصح الخرص و جعل المقدار فی الذمة من جنس ذلک الحاصل (3) نعم لو أوقع المعاملة بعنوان الصلح (4)- علی الوجه الذی
______________________________
(1) کما یشهد به مرسل محمد بن عیسی
«1» و صحاح الحلبی
و الکنانی
و یعقوب بن شعیب
الواردة فی إرسال النبی (ص) عبد اللّٰه بن رواحة إلی أهل خیبر بعد ما أدرکت الثمرة أو بلغت «2»، فان ذکر القید المذکور فی مقام البیان یدل علی اعتباره فی الحکم، و یظهر من المسالک المفروغیة من اعتباره.
(2) فی الجواهر أنه المنساق من النصوص، و صرح به جماعة، بل هو المشهور، بل ظاهر جامع المقاصد نسبته إلی تصریح الأصحاب. انتهی.
و قد عرفت أن المفهوم من الخرص فی النص و الفتوی لیس إلا تقدیر الحصة المشاعة المبهمة بقدر معین من دون تبدیل شی‌ء بشی‌ء و لا معاوضة بین شیئین.
(3) لأنه لما کان معاوضة و العوض فی الذمة فلا یکون من الخرص المذکور فی النصوص و الفتوی، و إنما یکون بمعنی آخر، و یکون حینئذ من قبیل البیع، إذ هو معاوضة بین الحصة المشاعة و بین ما فی الذمة.
و لا یلزم محذور الربا، لکون المبیع لیس من المکیل و الموزون، کما لا یلزم الغرر، للاعتماد علی قول أهل الخبرة إذا کان الخرص منهم.
(4) قد عرفت أن الصلح یجری فی جمیع المعاملات علی أن یکون المنشأ نفس الصلح، و تکون المعاملة مورداً للصلح و موضوعاً له.
______________________________
(1) الوسائل باب: 14 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 4.
(2) راجع الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 131
ذکرنا- لا مانع من ذلک فیه. لکنه- کما عرفت- خارج عن هذه المعاملة (1). ثمَّ إن المشهور بینهم أن قرار هذه المعاملة مشروط بسلامة الحاصل (2)، فلو تلف بآفة سماویة أو أرضیة کان علیهما. و لعله لأن تعیین الحصة فی المقدار المعین (3) لیس من باب الکلی فی المعین (4)، بل هی باقیة علی إشاعتها. غایة الأمر تعیینها فی مقدار معین. مع احتمال أن یکون ذلک من الشرط الضمنی بینهما، و الظاهر أن المراد
______________________________
(1) لکنه داخل فی عنوان الصلح.
(2) فی جامع المقاصد: أنه ذکره الأصحاب، و فی المسالک: أنه المشهور بین الأصحاب. و مستنده غیر واضح، و حکمه لا یخلو من إشکال إن لم یکن انعقد علیه الإجماع و أنی لهم به؟! و إنما هو شی‌ء ذکره الشیخ فی بعض کتبه و تبعه علیه الباقون معترفین بعدم النص ظاهراً علی هذه اللوازم.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 131
(3) قد عرفت أن هذا هو الذی یقتضیه ظاهر النصوص و الفتاوی.
(4) و فی الجواهر: «لا یحتاج ذلک (یعنی ما ذکره المشهور) إلی تنزیل العوض علی الإشاعة، إذ یمکن أن لا یکون کذلک و إن کان کلیاً مضموناً فی العین بشرط السلامة، للدلیل نحو ما سمعته فی خبر الأطنان»
«1». و لعله إلی ذلک یشیر ما فی بعض الحواشی من أن مجرد کون التلف علیهما لا یوجب البقاء علی الإشاعة. انتهی. لکن الدلیل الذی ذکره غیر ظاهر و القواعد تقتضی کون التلف علی غیر مالک الکلی، و لا یشارکه مالک الکلی فیه.
______________________________
(1) الوسائل باب: 19 من أبواب عقد الربیع حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 132
من الآفة الأرضیة (1) ما کان من غیر الإنسان، و لا یبعد لحوق إتلاف متلف من الإنسان أیضاً به (2). و هل یجوز خرص ثالث حصة أحدهما أو کلیهما فی مقدار؟ وجهان أقواهما العدم (3).

(مسألة 21): بناء علی ما ذکرنا من الاشتراک من من أول الأمر فی الزرع یجب علی کل منهما الزکاة (4) إذا کان نصیب کل منهما بحد النصاب، و علی من بلغ نصیبه إن بلغ نصیب أحدهما. و کذا إن اشترطا الاشتراک حین ظهور الثمرة، لأن تعلق الزکاة بعد صدق الاسم (5) و بمجرد الظهور لا یصدق (6). و إن اشترطا الاشتراک بعد صدق
______________________________
(1) یعنی المذکور فی کلام الجماعة.
(2) لوجود المناط فیه، و هو الإشاعة المقتضیة للاشتراک. و کان المناسب للمصنف الجزم بذلک.
(3) لقصور نصوص المقام عن شمول ذلک. نعم إذا کان المراد من الخرص معنی آخر- غیر المعنی الاصطلاحی المذکور فی النصوص و الفتاوی- و هو المعاوضة علی الحصة المشاعة بعوض فی الذمة صح- کما تقدم- عملا بالعمومات، حتی إذا کان المقصود البیع، لارتفاع الغرر بخرص أهل الخبرة و العدم کون المبیع من المکیل و الموزون فلا یلزم الربا.
(4) لأن الشرط فی وجوب الزکاة الملک، و المفروض حصوله بالنسبة إلیهما.
(5) تقدم فی کتاب الزکاة الاستدلال علیه.
(6) فاذا حصل الملک حینئذ فقد تحقق الملک، بالنسبة إلیهما، و إذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 133
الاسم أو حین الحصاد و التصفیة فهی علی صاحب البذر منهما لأن المفروض أن الزرع و الحاصل له إلی ذلک الوقت، فتتعلق الزکاة فی ملکه (1).

(مسألة 22): إذا بقی فی الأرض أصل الزرع بعد انقضاء المدة و القسمة، فنبت بعد ذلک فی العام الاتی، فان کان البذر لهما فهو لهما، و إن کان لأحدهما فله، إلا مع الاعراض (2)، و حینئذ فهو لمن سبق. و یحتمل أن یکون لهما مع عدم الاعراض (3) مطلقاً (4)، لأن المفروض شرکتهما فی الزرع و أصله و إن کان البذر لأحدهما أو لثالث، و هو الأقوی (5).
______________________________
کان الشرط الملک حال صدق الاسم فالظاهر وجوب الزکاة علیهما، عملا بإطلاق الأدلة. و کان المناسب للمصنف التعرض له، فتکون الصور أربع و لا وجه للاقتصار علی الصور الثلاث.
(1) دون صاحبه، لتأخره عن ذلک، فیجب علیه دون صاحبه.
(2) لکن الاعراض لا یوجب الخروج عن الملک، لعدم الدلیل علیه، کما تقدم فی کتاب الإجارة. نعم مع الاعراض یجوز تملکه لمن سبق إلیه إذا بقی الاعراض بحاله، أما إذا زال الاعراض حین صیرورته زرعاً فلا یملکه من سبق إلیه، بل هو لمالکه.
(3) و کذا مع الإعراض، لأن الاعراض لا یرفع الملکیة.
(4) یعنی: و إن کان البذر من أحدهما.
(5) قد عرفت فی المسألة الخامسة عشرة أن الاشتراک یکون فی جمیع التطورات الواردة علی البذر، و لا یختص بالحاصل، و منها أصول الزرع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 134
و کذا إذا بقی فی الأرض بعض الحب (1) فنبت، فإنه مشترک بینهما مع عدم الاعراض (2). نعم لو کان الباقی حب مختص بأحدهما (3) اختص به. ثمَّ لا یستحق صاحب الأرض أجرة لذلک الزرع النابت علی الزارع فی صورة الاشتراک أو الاختصاص به و إن انتفع بها، إذ لم یکن ذلک من فعله (4)، و لا من معاملة واقعة بینهما (5).
______________________________
فتکون مشترکة بینهما. ثمَّ إن المصنف حرر المسألة بما إذا نبت أصل الزرع و لا ینبغی التأمل فی اشتراک النابت بینهما. لاشتراک أصل الزرع. و فی التذکرة حرر المسألة بما إذا نبت الحب، و مثله فی الجواهر. و لا ینبغی التأمل فی اختصاص النابت بصاحب البذر للتبعیة، و لذا نسب فی التذکرة ذلک إلی علمائنا و الشافعی، معللا له: بأنه عین ماله، و حکی عن أحمد القول بأنه لصاحب الأرض، و لم یحک عن أحد القول بالاشتراک. و من ذلک تعرف اختلاف حکم المسألتین.
(1) یعنی: من الحاصل المشترک.
(2) و کذا مع الاعراض، کما عرفت.
(3) من جهة قسمة الحاصل.
(4) کما لو أطارت الریح الحب إلی أرض زید فصار زرعاً. اللهم إلا أن یقال: الاستیفاء الموجب للضمان أعم من ذلک. لکنه غیر ظاهر و الأصل البراءة، و لأجل ذلک یظهر ما جزم فی الجواهر من أن علیه أجرة الأرض لمالکها.
(5) یعنی حتی یکون الأمر الحاصل من المعاملة موجباً لصدق الاستیفاء فان الاستیفاء کما یحصل بمباشرة استیفاء المنفعة یحصل أیضاً بالأمر بالفعل، کما إذا أمره بحلق رأسه فامتثل الأمر و حلق، فان الآمر یکون هو المستوفی للمنفعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 135

(مسألة 23): لو اختلفا فی المدة و أنها سنة أو سنتان مثلا فالقول قول منکر الزیادة (1). و کذا لو قال أحدهما:
إنها ستة أشهر و الأخر قال: إنها ثمانیة أشهر (2). نعم لو ادعی المالک مدة قلیلة لا تکفی لبلوغ الحاصل و لو نادرا ففی تقدیم قوله إشکال (3). و لو اختلفا فی الحصة قلة و کثرة فالقول قول صاحب البذر المدعی للقلة. هذا إذا کان نزاعهما فی زیادة المدة أو الحصة و عدمها. و أما لو اختلفا فی تشخیص ما وقع علیه العقد و أنه وقع علی کذا أو کذا، فالظاهر التحالف (4)
______________________________
(1) بلا خلاف أجده فیه، کما فی الجواهر، بل فی جامع المقاصد:
الإجماع علیه. و یقتضیه الأصل. فإن قلت: إذا کان الشک فی المدة أنها سنة أو سنتان فقد شک فی بقاء المزارعة بعد السنة، و الأصل بقاؤها.
قلت: الشک فی البقاء ناشئ من الشک فی جعل المتعاقدین و الأصل عدم جعل الزیادة، فیکون حاکماً علی أصالة بقاء المزارعة.
(2) لعین ما سبق.
(3) لمخالفته لأصالة الصحة المقدمة علی أصالة عدم الزیادة، لما عرفت من اعتبار کون المدة کافیة فی بلوغ الزرع فی صحة المزارعة.
(4) قال فی جامع المقاصد: «لو لا الإجماع لأمکن أن یقال: إن اتفاقهما علی عقد تضمن تعیین مدة و حصة نقل عن الأصل المذکور و کل منهما مدع لشی‌ء و منکر لما یدعیه الآخر، و لیس إذا ترک دعوی الزیادة مطلقاً یترک، فإنه إذا ترک العمل طالبه به. نعم یجی‌ء هذا إذا وقع الاختلاف عند انتهاء الأمر. فیجب التحالف، و هو قول الشافعی فی نظیره فی المساقاة». و أشکل علیه فی المسالک: بأن العقد المتضمن لهما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 136
.....
______________________________
(یعنی المدة و الحصة) أنما أخرج عن حکم الأصل- أصل المدة و الحصة- أما فی قدر معین فلا، فیبقی إنکار الزیادة فیهما بحاله لم یخرج عن حکم الأصل بشی‌ء. و المراد بمن یترک إذا ترک فی نفس ذلک المدعی، و هو هنا المدة الزائدة، و الحصة الزائدة، أما العمل فهو أمر خارج عن الدعوی فلا أثر للمطالبة فی هذه المنازعة».
أقول: إذا کان مدعی الزیادة الزارع فهو إذا ترک الدعوی ترک و لا یطالب حتی بالعمل، لأن المالک المنکر للزیادة لیس له المطالبة بالعمل لأنها مطالبة بغیر حق بعد اعترافه بعدم الزیادة و لأجله یشکل ما یظهر من المسالک من جواز مطالبة المنکر بالعمل. لکنه خارج عن محل الدعوی.
و أما ما فی جامع المقاصد من دعوی التحالف فی المقام فقد تکرر منه نظیره فی موارد کثیرة- کما یظهر من مراجعة ما ذکرناه فی کتاب الإجارة فی جملة من مباحث التنازع- و وافقه علیه فی الجواهر فی بعضها و ربما وافقه هنا أیضاً فی الجملة. قال (ره): «لا ریب فی عدم التحالف فی مسألة المدة لو کانت فی نفس استحقاق الزائد منها من دون تعرض فی الدعوی لسببه، ضرورة کون إنکارها علی مقتضی الأصل، أما لو کانت الدعوی فی سبب استحقاقها بعد اتفاقهما علی کونه عقداً مشخصاً و وقع النزاع فی کیفیة تشخیصه- فقال المالک مثلا: إنه بمدة قلیلة، و قال العامل: أنه بمدة کثیرة- فلا ریب فی أن المتجه التحالف لکون کل منهما مدعیاً و منکراً، و دعوی کل منهما مخالفة الأصل. و القلة و الکثرة بالنسبة إلی تشخیصهما العقد علی حد سواء فی مخالفة الأصل. إلا أن ظاهر الأصحاب هنا تقدیم قول مدعی القلة حتی لو کانت الدعوی علی الفرض المزبور». و ما نسبه الی ظاهر الأصحاب هو المتعین.
و ما ذکره فی توجیه التحالف إنما یتم بناء علی أن المعیار فی تشخیص
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 137
.....
______________________________
المدعی و المنکر مصب الدعوی، لکن الظاهر خلافه، و أن المعیار فی تشخیص ذلک الغرض المقصود من الدعوی، کما أشرنا إلی ذلک فی شرح المسألة الأولی من فصل التنازع من کتاب الإجارة، و أشار إلیه المصنف (ره) فی کتاب القضاء.
و قد قال فی الجواهر فی مسألة ما لو اختلف المتبایعان فی قدر الثمن أو فی قدر الأجل أو نحو ذلک، قال- بعد أن ذکر اختلاف الحکم باختلاف إبراز الدعوی-: «قد یقال: بأن القول قول مدعی الأقل علی أی حال أبرزت الدعوی إذا کان المراد إشغال الذمة بالأکثر، ضرورة أن أقصی الاختلاف فی السببین- أی السبب الموجب للأقل و السبب الموجب للأکثر- و لا ریب فی موافقة الأصل للأول. و من هنا أفتی الأصحاب من غیر خلاف یعتد به فی سائر المقامات حتی فی الجنایات الموجبة للمال لو وقع النزاع فی السبب الموجب للأقل منها أو الأکثر. فلاحظ و تأمل، فإن ذلک هو التحقیق فی المسألة، بل هو الذی یوافق صدق المدعی عرفاً».
و المتحصل مما ذکرناه أمور: (الأول) أن جامع المقاصد أرجع النزاع فی جمیع هذه الموارد الی النزاع فی تشخیص العقد و جعله من التداعی.
(الثانی): أن صاحب الجواهر فصل بین أن یکون مصب الدعوی تشخیص العقد و أن یکون الزائدة و النقصان، فعلی الأول یکون من التداعی و علی الثانی یکون من المدعی و المنکر. و تبعه علیه المصنف (ره) هنا و فی بعض الموارد الأخری. (الثالث): أن ظاهر الأصحاب- هنا و فی جمیع الموارد- أن المدار فی تشخیص المدعی و المنکر الغرض المقصود، کما اعترف به جامع المقاصد و الجواهر و المصنف. (الرابع): أن صاحب الجواهر قد حقق فی بعض کلام له فی کتاب البیع أن التحقیق ما هو ظاهر الأصحاب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 138
- و إن کان خلاف إطلاق کلماتهم (1)- فان حلفا أو نکلا فالمرجع أصالة عدم الزیادة.

(مسألة 24): لو اختلفا فی اشتراط کون البذر أو العمل أو للعوامل علی أیهما فالمرجع التحالف (2)، و مع حلفهما أو نکولهما تنفسخ المعاملة (3).

(مسألة 25): لو اختلفا فی الإعارة و المزارعة، فادعی الزارع أن المالک أعطاه الأرض عاریة للزراعة، و المالک ادعی المزارعة، فالمرجع التحالف أیضاً (4)، و مع حلفهما أو نکولهما
______________________________
(1) قد عرفت أنه هو الذی یقتضیه التحقیق، و قد تقدم فی کتاب الإجارة ما له نفع فی المقام.
(2) قد تقدم القول بأن إطلاق المزارعة یقتضی کون البذر علی العامل و علیه فالخلاف یکون بینهما فی اشتراط کونه علی المالک و عدمه، و مقتضی ذلک کون القائل بکونه علی المالک مدعیاً لمخالفة قوله الأصل و الإطلاق، و خصمه منکراً لموافقة قوله الإطلاق، فیکون علی الأول البینة و علی الثانی الیمین.
(3) لعدم الباذل للبذر الذی لا بد منه فی قوامها. و کذا فی بقیة الأمور. ثمَّ إن هذا الانفساخ لیس واقعیاً، بل هو بحسب حکم القاضی فمن یعلم أن علیه البذر یجب علیه بذله و العمل بمقتضی الشرط و العقد.
(4) لأن کلا منهما یدعی خلاف الأصل، إذ الأصل عدم المزارعة و عدم العاریة: قال فی الشرائع: «لو اختلفا فقال الزارع: أعرتنیها» و أنکر المالک و ادعی الحصة أو الأجرة، و لا بینة، فالقول قول صاحب الأرض، و یثبت له أجرة المثل مع یمین الزارع. و قیل: یستعمل القرعة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 139
تثبت أجرة المثل للأرض (1). فإن کان بعد البلوغ فلا اشکال
______________________________
و الأول أشبه». و کأن مراده أن القول قول صاحب الأرض فی عدم العاریة، لا فی دعواه الحصة أو الأجرة، کما عبر بذلک فی القواعد، قال:
«و لو ادعی العامل العاریة و المالک الحصة أو الأجرة قدم قول المالک فی عدم العاریة، و له أجرة المثل مع یمین العامل ما لم تزد عن المدعی»، و نحوها عبارة التذکرة.
و لا یخفی ما فیها من سقم التعبیر، فإنها توهم أن المالک منکر و العامل مدع، مع أن کلا منهما مدع من جهة و منکر من جهة، فإن المالک مدع للحصة و منکر للعاریة و العامل مدع للعاریة و منکر للحصة، فیقدم قول کل منهما فی نفی دعوی الآخر بیمینه، و هذا هو التداعی الذی حکمه التحالف، کما عبر به العلامة فی التحریر، قال: «لو ادعی العاریة و ادعی المالک الحصة أو الأجرة و لا بینة تحالفا، و یثبت لصاحب الأرض أجرة المثل»، و تبعه فی ذلک المصنف. و هو واضح معنی و دلیلا.
(1) قد عرفت أن البناء علی التحالف واضح. و لکن الإشکال فی استحقاق المالک أجرة المثل، فإنه لا یدعیه و إنما یدعی الحصة المسماة، و لم تثبت بالبینة، بل بنی علی انتفائها بیمین المنکر، فما الذی اقتضی إثبات أجرة المثل؟! و لذلک حکی عن عاریة الخلاف و المبسوط و الغنیة و اللمعة و الکفایة: العدم. و ذکر الأردبیلی (ره) فی شرحه للإرشاد فی مسألة ما لو ادعی مالک العین الإجارة و المتصرف بها العاریة أنه إذا حلف المتصرف علی نفی الإجارة لم یلزمه شی‌ء عوض التصرف، لأصالة البراءة، و لا نسلم أن الأصل حصول أجرة و عوض لصاحب المال. انتهی. و ظاهر کلامه- یعنی کلام الأردبیلی (ره)- إنکار أصالة ضمان المال.
و لذلک أشکل علیه فی الجواهر: بأن أصل البراءة مقطوع بقاعدة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 140
.....
______________________________
الضمان المستفادة من قوله: «علی الید ..» و «من أتلف ..»
و نحوهما، و إلا لزم عدم ضمان کل متلف لکل مال شخص بدعوی الهبة، بل لا یحتاج إلی الدعوی بأصالة البراءة، و التزامه واضح الفساد. و الفرق بین المنفعة و العین أوضح فساداً، و ذهاب الیمین بما فیها إنما هو بالنسبة إلی ما نفته من الأجرة و الحصة المسماة لا غیرهما، کما هو واضح. انتهی.
و کان الأولی الاستدلال بما دل علی ضمان المنفعة بالاستیفاء من إجماع العرف و المتشرعة علیه. و کیف کان فاذا کان الوجه فی عدم ضمان أجرة المثل فی المقام عدم الدلیل علی ضمان المنفعة بالاستیفاء فإشکاله ظاهر، و ضعفه واضح. و إن کان الوجه فیه أن دعوی المالک الأجرة المعینة أو الحصة تستلزم الاعتراف بعدم استحقاق غیرها من أجرة المثل أو غیرها، فیؤخذ باعترافه و إقراره. ففی محله، عملا بعموم: إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز.
اللهم إلا أن یقال: إن دعوی الضمان بالأجرة المعینة أو الحصة راجعة إلی دعوی الضمان المقید، فان کان التقیید علی نحو وحدة المطلوب تمَّ ما ذکر، أما إذا کان علی نحو تعدد المطلوب، بأن کان المالک یدعی الضمان و یدعی کونه علی نحو خاص، فاذا بطلت دعوی الخصوصیة بیمین العامل بقی أصل الضمان بحاله، و لا اعتراف منه حینئذ بعدم الاستحقاق.
و لا یبعد أن المرتکزات العرفیة توافق علی ذلک، فلا مجال إذاً للمناقشة فیه. و قد تقدم فی المسألة الستین من کتاب المضاربة بعض الکلام فی ذلک. فراجع.
هذا و قد أطلق المصنف وجوب أجرة المثل بعد التحالف، کما فی الشرائع و غیرها. لکن عرفت التقیید فی کلام القواعد بعدم زیادة أجرة المثل علی الأجرة أو الحصة. و وجهه: أن دعواه الأجرة أو الحصة یقتضی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 141
و إن کان فی الأثناء فالظاهر جواز الرجوع للمالک (1). و فی
______________________________
الاعتراف بعدم استحقاق الزائد علیها، فیؤخذ باعترافه و لا یدفع له الزائد و لأجل ذلک وافق القواعد جماعة ممن تأخر عنه.
و أشکل علیه فی الحدائق: بأن اعترافه بعدم استحقاق الزائد مبنی علی صحة دعواه و ثبوتها، فإذا بنی علی بطلانها فقد بنی علی بطلان ما یترتب علیها و فرضهما معدومین. و فیه: أن الاعتراف بعدم استحقاق الزائد لا مجال لفرضه کالعدم، فإنه خلاف إطلاق الأدلة، و لا ملازمة بین بطلان الدعویین و بطلان ما یترتب علیهما من اللوازم الخارجیة، و إنما الملازمة بین بطلانهما و بطلان ما یترتب علیهما شرعاً، لا عقلا.
هذا و لم یتعرض المصنف (ره) لوجه إهمال القید المذکور کما أنه لم یصرح بالإطلاق، و هل ذلک کان من جهة موافقته للحدائق فی الاشکال المذکور، أو من جهة أن موضوع المسألة المزارعة، و عوض منفعة الأرض فیها الحصة، و لیست هی من جنس أجرة المثل حتی یصح فرض الزیادة و النقیصة بینهما، لاختصاص ذلک بما کانا متحدی الجنس. لکن التقیید بعدم الزیادة فی عبارة القواعد کان فی مورد المزارعة صریحاً، و حمل کلامه علی صورة ما إذا کانت الحصة مساویة لأجرة المثل بعید، و لو کان المراد ذلک کان اللازم فی التعبیر أن یقال: إنه بعد التحالف یحکم بالأجرة المسماة، فلا بد أن یحمل کلامه علی صورة کون الزیادة بحسب القیمة لا العین. و الوجه المقتضی للتقیید بعدم زیادة أجرة المثل أیضاً وارد فی ذلک، إذ المالک أیضاً یعترف بعدم استحقاق الزیادة فی القیمة علی المسمی من أجرة أو حصة، فیؤخذ باعترافه. و من أجل ذلک یتوجه الاشکال علی المصنف علی کل حال.
(1) یعنی: الرجوع عن العقد الواقع بینه و بین العامل، لأن العامل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 142
وجوب إبقاء الزرع الی البلوغ علیه مع الأجرة إن أراد
______________________________
یدعی کونه عاریة یجوز للمعیر الرجوع فیها، و لیس له الاعتراض علی المالک بأنه یعترف بکونها مزارعة، و هی لا یجوز الرجوع فیها، و ذلک لأن عدم جواز الرجوع فی المزارعة من جهة حق العامل، و المفروض اعتراف العامل بأنه لا حق له. اللهم إلا أن یقال: انما یجوز العمل بالإقرار مع احتمال الموافقة للواقع، لا مع العلم بالخلاف، فاذا کان المالک یعلم بأن العقد مزارعة لا یجوز له الرجوع فیه إلا مع التقابل، و لا یکفی اعتراف العامل بأنه عاریة.
هذا بالنظر الی الحکم الواقعی الأولی، أما بالنظر الی حکم الحاکم بنفی کل من العاریة و المزارعة بعد التحالف فیجوز الرجوع عن العقد، لا بمعنی فسخ العقد، بل بمعنی عدم ترتیب آثار العقد، و هذا الجواز جاء من حکم الحاکم الذی یحرم رده. و المراد من جواز ذلک أنه إذا فعله المالک فلیس للعامل الاعتراض علیه، لأن الاعتراض علیه رد الحکم الحاکم لا أنه یجوز ذلک واقعاً شرعاً. بمعنی أنه لا یؤاخذ علیه، فان حکم الحاکم لا موضوعیة له فی تبدیل الحکم الواقعی، بل الحکم الواقعی علی ما هو علیه
ففی صحیح هشام بن الحکم: «قال رسول اللّه (ص): إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان، و بعضکم ألحن بحجته من بعض، فأیما رجل اقتطعت له من مال أخیه شیئاً فإنما قطعت له به قطعة من النار» «1»
فاذا حکم الحاکم للمدعی بالبینة أو الیمین المردودة لم یجز له أن یأخذ المال من المدعی علیه إذا کان یعلم ببطلان دعواه. و حکم الحاکم لا یسوغ له أکل مال الغیر بغیر رضاً منه.
و إن شئت قلت: حکم الحاکم تارة: یکون اقتضائیاً، و أخری:
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کیفیة الحکم و أحکام الدعوی حدیث: 1
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 143
.....
______________________________
لا یکون اقتضائیاً، و کذلک الحکم الواقعی یکون اقتضائیاً تارة و أخری لا یکون اقتضائیاً. فإن کان الحکم الواقعی اقتضائیاً و حکم الحاکم لا اقتضائیاً وجب العمل علی الحکم الواقعی، لأن العمل علیه لا یکون رداً لحکم الحاکم کما فی المثال المذکور، فان ترک أخذ المال من المدعی علیه ظلما لا یکون رداً لحکم الحاکم لجواز الأخذ. و إذا کان الأمر بالعکس- بأن کان الحکم الواقعی لا اقتضائیاً و حکم الحاکم اقتضائیاً- وجب الحکم بحکم الحاکم من دون مزاحم، کما فی المثال المذکور بالنسبة إلی الحکومة علیه، فإنه یجب علیه بمقتضی حکم الحاکم دفع المال إلی المدعی، و لا یحرم علیه ذلک بمقتضی الحکم الواقعی فیجب العمل بمقتضی حکم الحاکم، لأن ترک العمل به رد لحکم الحاکم و هو حرام.
و إذا کانا- معاً- اقتضائیین وجب العمل بمقتضی حکم الحاکم بمقدار المزاحمة، لئلا یلزم رده، و یجب العمل بالحکم الواقعی فیما زاد علی مقدار المزاحمة، کما إذا ادعی رجل زوجیة امرأة ظلما، فحکم الحاکم له فوجب علیها مطاوعته بمقدار المزاحمة، و لا یجوز لها ما زاد علی ذلک، فاذا طلب منها المدعی الاستمتاع بها، فإن أمکنها صرفه وجب علیها ذلک، و إن أصر علی الاستمتاع بها وجب علیها المطاوعة، و تسقط حرمة المطاوعة للأجنبی بدلیل حرمة رد الحکم الذی تکون نسبته الی الحکم الواقعی نسبة الحکم الواقعی الثانوی إلی الواقعی الأولی مقیداً له، و فی غیر حال وجوب المطاوعة یحرم علیها التعرض له و التکشف، و لا یجوز لها ذلک، عملا بالحکم الواقعی ما دام لا یصدق رد حکم الحاکم.
و فی المقام نقول: إن حکم الحاکم بنفی المزارعة لیس حکماً اقتضائیاً فلا یزاحم الحکم الواقعی بوجوب العمل علی عقد المزارعة إذا کان المالک عالماً بذلک حسب دعواه، کما أنه یجب علی العامل العمل بمقتضی العقد إذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 144
الزارع، و عدمه و جواز أمره بالإزالة، وجهان (1). و إن کان النزاع قبل نثر الحب فالظاهر الانفساخ بعد حلفهما أو نکولهما (2).

(مسألة 26): لو ادعی المالک الغصب و الزارع ادعی المزارعة، فالقول قول المالک (3) مع یمینه علی نفی المزارعة
______________________________
کان عالماً بذلک.
(1) أقواهما الأول، لأن الزرع کان بإذن المالک و قلعه ضرر علی العامل، فلا یجوز، لقاعدة نفی الضرر، و لا یعارض بالضرر الوارد علی المالک من إبقاء الزرع، لأن المالک مقدم علی هذا الضرر، سواء کان العقد مزارعة أم عاریة.
(2) قد عرفت أن حکم الحاکم بعد التحالف کان ینفی کلا من العاریة و المزارعة، فبالنظر إلیه یبنی علی نفیهما معاً. أما بالنظر إلی الواقع فان کان عاریة فانکارها رجوع بها، أما إذا کان مزارعة فانکارها لا أثر له و حکم الحاکم لا یبدل الواقع، فلا موجب للانفساخ، بل یبقی وجوب العمل بها علی تقدیر ثبوتها بحاله حتی ینتهی الوقت، کما عرفت فی الحاشیة السابقة.
(3) إذا کان المعیار فی تشخیص المدعی و المنکر مصب الدعوی فهما متداعیان، لأن کلا منهما یدعی خلاف الأصل. فکما یقدم قول المالک فی نفی المزارعة یقدم قول العامل فی نفی الغصب. و إذا کان المعیار الغرض المقصود من الدعوی فدعوی المالک الغصب راجعة إلی دعوی ضمان العامل بأجرة المثل و هو منکر للمزارعة، و کلاهما علی وفق الأصل. و قد عرفت أن التحقیق الثانی، فیکون القول قول المالک. و منه یظهر ضعف ما عن التذکرة من أنه یحلف العامل علی نفی الغصب، کما عرفت فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 145

(مسألة 27): فی الموارد التی للمالک قلع زرع الزارع هل یجوز له ذلک بعد تعلق الزکاة و قبل البلوغ؟ قد یقال بعدم الجواز (1) إلا أن یضمن حصتها للفقراء، لأنه ضرر علیهم و الأقوی الجواز (2)، و حق الفقراء یتعلق بذلک الموجود و إن لم یکن بالغاً.

(مسألة 28): یستفاد من جملة من الأخبار (3) أنه یجوز لمن بیده الأرض الخراجیة أن یسلمها الی غیره لیزرع لنفسه و یؤدی خراجها عنه. و لا بأس به
______________________________
المسألة السابقة.
(1) نسبه فی الجواهر إلی ظاهر المحکی عن ابن الجنید، و عبارته المحکیة فی المختلف هکذا: «لو استحقت الأرض کان للمالک أن یطالب المزارع بقلع الزرع، إلا أن یکون فی ذلک ضرر علی أهل الزکاة و غیرهم بتلف حقوقهم منه، فان ضمنه رب الأرض لهم و قلع الأرض کان مخیراً بین أن یأخذ الجزء منه علی تلک الحال و بین أن یضمن الذی غر المزارع قیمة نصف الزرع ثابتاً و سلم الزرع کله الیه». لکن ظاهر ذیل کلامه أن مورده صورة صحة المزارعة و انتهاء المدة إذ لو کانت المزارعة منتفیة لم یکن وجه لأخذه الجزء من الزرع.
(2) جعله فی المختلف هو الوجه، لأن حق الفقراء لا یزید علی حق صاحب الزرع، فاذا جاز قلعه بلا ضمان للمزارع جاز أیضاً بالنسبة إلی مستحق الزکاة.
(3) یشیر بذلک إلی
خبر إبراهیم بن میمون، قال: «سألت أبا عبد الله (ع) عن قریة لأناس من أهل الذمة، لا أدری أصلها لهم أم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 146

مسائل متفرقة:

الأولی: إذا قصر العامل فی تربیة الزرع فقل الحاصل، فالظاهر ضمانه التفاوت (1) بحسب تخمین أهل الخبرة، کما صرح به المحقق القمی (قده) فی أجوبة مسائله.

الثانیة: إذا ادعی المالک علی العامل عدم العمل بما اشترط فی ضمن عقد المزارعة من بعض الشروط، أو ادعی
______________________________
لا، غیر أنها فی أیدیهم، و علیها خراج، فاعتدی علیهم السلطان فطلبوا إلی فأعطونی أرضهم و قریتهم علی أن أکفیهم (یکفیهم. خ ل) السلطان بما قل أو کثر، ففضل لی بعد ذلک فضل بعد ما قبض السلطان ما قبض قال (ع): لا بأس بذلک، لک ما کان من فضل» «1».
و نحوه خبر أبی الربیع
«2»، و خبر أبی بردة بن رجا
«3». (1) ظاهره ضمان نقص الحاصل الذی ملکه بالمزارعة. لکن لا دلیل علی ضمان النقص إلا قاعدة الإتلاف، و هی تختص بالنقص الطارئ علی الموجود کاملا، و لا تشمل ما لو وجد ناقصاً. و یحتمل أن یکون المراد نقص العمل المؤدی إلی نقص الحاصل، فان المالک یملک علی الزارع العمل الکامل، و لم یأت به کاملا و إنما جاء به ناقصاً، فیضمن تفاوت العمل.
لکن عرفت- فیما سبق- أن الأعمال الذمیة لا تکون مضمونة و الأجیر علی عمل إذا لم یأت به تبطل الإجارة، و لا یستحق الأجرة، لا أنه یستحق الأجرة و یکون ضامناً للعمل للمستأجر.
نعم فی المقام لما لم یأت بالعمل کاملا یکون للمالک الخیار فی فسخ المزارعة، فإن کان البذر له کان للعامل أجرة مثل العمل، و إن کان البذر
______________________________
(1) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 4.
(3) الوسائل باب: 17 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 3
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 147
علیه تقصیره فی العمل علی وجه یضر بالزرع، و أنکر الزارع عدم العمل بالشرط أو التقصیر فیه، فالقول قوله، لأنه مؤتمن فی عمله (1). و کذا لو ادعی علیه التقصیر فی
______________________________
للزارع علیه أجرة المثل للأرض للمالک، فنقص العمل یستوجب الخیار لا الضمان.
(1) لو لا ذلک لکان القول قول المالک، لمطابقة قوله للأصل، إذ الأصل عدم فعل الشرط و عدم فعل تمام ما یلزم العامل الذی هو معنی التقصیر. لکن القاعدة المذکورة مقدمة علی الأصل، فیکون العامل منکراً لموافقة قوله للحجة. و الوجه فی هذه القاعدة السیرة المستمرة علی قبول قول الأمین فیما اؤتمن علیه، و الموظف لأداء عمل فی أداء وظیفته، و فی الجواهر عدّ من الضروریات قبول اخبار الوکیل فی التطهیر، و هو فی محله. و یظهر ذلک واضحاً من مراجعة سیرة المتشرعة فی جمیع الموارد من هذا القبیل، سواء کان أجیراً علی عمل فیخبر عن فعله، أم مأموراً متبرعاً فی عمل فیخبر عن وقوعه.
و لعل من هذا الباب قاعدة: (من ملک شیئاً ملک الإقرار به) التی ادعی علی صحتها الإجماع کثیر من الأعاظم، فإن الوکیل إذا أخبر عن الفعل الموکل فیه یقبل خبره، و الزوج إذا أخبر عن طلاق زوجته یقبل خبره، و الحاکم إذا أخبر عن حکمه بالهلال- مثلا- یقبل خبره، و الولی إذا أخبر عن العقد للمولی علیه یقبل خبره .. و هکذا.
و الجامع بین ما نحن فیه و بین القاعدة المذکورة هو أنه إذا کان الفعل وظیفة الإنسان فأخبر بوقوعه یقبل، سواء کان الجاعل للوظیفة الشارع المقدس أم غیره من الناس، و الأول هو مورد قاعدة: (من ملک ..)
و الثانی مورد قاعدة: قبول خبر المؤتمن علی فعل إذا أخبر بفعله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 148
حفظ الحاصل بعد ظهوره (1) و أنکر.

الثالثة: لو ادعی أحدهما علی الآخر شرطاً متعلقاً بالزرع و أنکر أصل الاشتراط، فالقول قول المنکر (2).

الرابعة: لو ادعی أحدهما علی الآخر الغبن فی المعاملة فعلیه إثباته (3)، و بعده له الفسخ.

الخامسة: إذا زارع المتولی للوقف الأرض الموقوفة بملاحظة مصلحة البطون إلی مدة لزم و لا تبطل بالموت، و إما إذا زارع البطن المتقدم من الموقوف علیهم الأرض الموقوفة ثمَّ مات فی الأثناء قبل انقضاء المدة فالظاهر بطلانها من ذلک الحین، لانتقال الأرض إلی البطن اللاحق (4). کما أن الأمر کذلک فی إجارته لها. لکن استشکل فیه المحقق القمی (قده) بأن عقد المزارعة لازمة و لا تنفسخ إلا بالتقایل أو ببعض الوجوه التی ذکروها، و لم یذکروا فی تعدادها هذه الصورة مع أنهم ذکروا فی الإجارة بطلانها إذا أجر البطن المتقدم ثمَّ
______________________________
و علی هذه القاعدة إذا نازعه منازع کان مدعیاً، لمخالفة قوله للحجة علی ما عرفت من أن المدعی من یکون قوله مخالفاً للحجة، فی مقابل المدعی علیه أو المنکر، و هو من یکون قوله موافقاً للحجة.
(1) لما عرفت.
(2) لموافقة قوله لأصالة عدم الاشتراط.
(3) لأن الغبن مفهوم وجودی مسبوق بالعدم، فدعواه علی خلاف أصالة عدمه.
(4) کما هو مقتضی الوقف الترتیبی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 149
مات فی أثناء المدة، ثمَّ استشعر عدم الفرق بینهما بحسب القاعدة، فالتجأ الی أن الإجارة أیضاً لا تبطل بموت البطن السابق فی أثناء المدة و إن کان البطن اللاحق یتلقی الملک من المواقف لا من السابق، و أن ملکیة السابق کانت إلی حین موته، بدعوی: أنه إذا أجر مدة لا تزید علی عمره الطبیعی و مقتضی الاستصحاب بقاؤه بمقداره، فکما أنها فی الظاهر محکومة بالصحة کذلک عند الشارع و فی الواقع، فبموت السابق ینتقل ما قرره من الأجرة إلی اللاحق (1)، لا الأرض بمنفعتها (2) .. إلی آخر ما ذکره من النقض و الإبرام. و فیه ما لا یخفی (3).
و لا ینبغی الإشکال فی البطلان بموته فی المقامین.
______________________________
(1) قال فی کتاب المزارعة من کتابه جامع الشتات: «فالأولی أن یقال: بعدم بطلان الإجارة فی الوقف أیضاً إذا مات کل منهما إذا جعل مقدار المدة ما لا یزید علی العمر العادی، اعتماداً علی استصحاب البقاء، فیصح عقد الإجارة الذی مقتضاه اللزوم، و یتلقی البطن الثانی وجه الإجارة عن الوقف بواسطة جعل البطن الأول و تصرفه، و یتم الکلام فی إطلاقهم فی المزارعة و عدم استثنائهم ..».
(2) لأن المنفعة انتقلت إلی المستأجر بالإجارة الصحیحة التی لا تبطل بالموت.
(3) إذ لا دلیل علی ولایة التصرف للبطن الأول علی المنفعة الراجعة إلی البطن الثانی. (و دعوی): أن البناء علی جواز إجارة البطن الأول فی مدة لا تزید علی العمر الطبیعی یقتضی صحتها، فکأن الواقف جعل ولایة التصرف لهم (ممنوعة) إذ لم یثبت الجواز الواقعی، و إنما الثابت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 150

السادسة: یجوز مزارعة الکافر، مزارعاً کان أو زارعاً (1).
______________________________
الجواز الظاهری الذی ینتفی بانکشاف الخلاف، و یتعین حینئذ العمل بالواقع، فیحکم بصحة الإجارة فی مدة حیاة البطن الأول دون ما بعد موته.
و أشکل من ذلک ما ذکره فی إجارة المالک، فإنه بعد کلامه السابق قال: «و ظهر من جمیع ذلک أن المصحح لاجارة المالک فی مدة لا یبقی عمره بها فی علم الله تعالی و انتقال العین قبل انتهائها إلی الوارث فی نفس الأمر إنما هو الاستصحاب، مثل اجارة الوقف بعینها، لا لأنه ملکه بعد فوته أیضاً کما هو واضح». إذ فیه: أن المالک یصح تصرفه فی ماله بالإجارة مدة یعلم بموته فی أثنائها، عملا بقاعدة السلطنة، و لا دخل له بالاستصحاب، إذ لا مجال للاستصحاب مع العلم.
و قد حکی هو عن جماعة التصریح: بأنه لا تتقدر مدة إجارة الأرض بقدر، و فی التذکرة قال: «یجوز إلی مائة ألف سنة»، و جعله قول علمائنا أجمع، فما الذی دعی إلی إهمال هذا الإجماع و قاعدة السلطنة و العمل بغیرهما مما لا محصل له؟! و مجرد کون المنفعة للوارث بعد موت المالک لا یقتضی قصور سلطنة المالک، فان الوارث یملک ما ترکه المیت، لا ما عارض علیه و أخرجه عن ملکه بالإجارة.
(1) لعموم أدلة الصحة. مضافاً فی الثانی إلی نصوص خیبر
«1»، و موثق سماعة
«2».
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار، و باب: 8، 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة، و غیرها.
(2) الوسائل باب: 12 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 151

السابعة: فی جملة من الأخبار (1) النهی عن جعل ثلث البذر و ثلث للبقر و ثلث لصاحب الأرض، و أنه لا ینبغی أن یسمی بذراً و لا بقراً، فإنما یحرم الکلام. و الظاهر کراهته (2) و عن ابن الجنید و ابن البراج حرمته، فالأحوط الترک.

الثامنة: بعد تحقق المزارعة علی الوجه الشرعی یجوز لأحدهما (3) بعد ظهور الحاصل أن یصالح الآخر عن حصته بمقدار معین من جنسه (4) أو غیره بعد التخمین (5) بحسب المتعارف، بل لا بأس به قبل ظهوره أیضاً (6). کما أن الظاهر جواز مصالحة أحدهما مع الآخر عن حصته (7) فی هذه القطعة
______________________________
(1) تقدمت الإشارة إلی هذه الأخبار فی المسألة الثانیة عشرة.
(2) لأن الأخبار المذکورة مهجورة عند الأصحاب، کما تقدم فی المسألة الثانیة عشرة، و تقدم أنه فی الجواهر مال إلی القول بظاهرها و تقدم الاشکال علیه. فراجع.
(3) لعمومات صحة الصلح.
(4) تقدم فی المسألة العشرین أنه لا ربا و لو مع التفاوت، لعدم کونه من المکیل و الموزون.
(5) أو بدونه. لعموم صحة الصلح. و لا دلیل علی اعتبار التخمین و ما دل علی النهی عن الغرر مختص بالبیع.
(6) مع العلم بوجوده فی المستقبل، أما مع عدمه فلا دلیل علی صحة الصلح، لعدم ثبوت موضوعه.
(7) لعمومات الصحة. و قد تقدم فی المسألة العشرین ما له نفع فی المقام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 152
من الأرض بحصة الآخر فی الأخری، بل الظاهر جواز تقسیمهما بجعل إحدی القطعتین لأحدهما و الأخری للآخر. إذ القدر المسلم لزوم جعل الحصة مشاعة من أول الأمر و فی أصل العقد (1).

التاسعة: لا یجب فی المزارعة علی أرض إمکان زرعها من أول الأمر (2) و فی السنة الاولی. بل یجوز المزارعة علی أرض بائرة لا یمکن زرعها إلا بعد إصلاحها و تعمیرها سنة أو أزید. و علی هذا إذا کانت أرض موقوفة- وقفاً عاماً أو خاصاً- و صارت بائرة یجوز للمتولی أن یسلمهما الی شخص بعنوان المزارعة إلی عشر سنین أو أقل أو أزید- حسب ما تقتضیه المصلحة- علی أن یعمرها و یزرعها إلی سنتین مثلا لنفسه (3) ثمَّ یکون الحاصل مشترکاً بالإشاعة بحصة معینة.

العاشرة: یستحب للزارع- کما فی الاخبار الدعاء عند نثر الحب، بأن یقول:
______________________________
«اللهم قد بذرنا و أنت الزارع و اجعله
(1) فلا ینافی التقسیم بعد ذلک، کما لا ینافیه تقسیم الحاصل بعد بلوغه.
(2) عملا بعمومات الصحة بعد عدم وجود مقید.
(3) هذا لا دخل له فی تفریع جواز المزارعة علی أرض الوقف البائرة علی ما ذکره من جواز انفصال الزرع عن سنة عقد المزارعة. بل کان الأولی له ترکه، لأن اختصاص الزرع بالعامل فی السنتین الأولیین- مثلا- ینافی وضع المزارعة من لزوم کون الحاصل مشترکاً. (و دعوی):
أن ما ذکروه فی شرط المزارعة من لزوم الاشتراک فی الحاصل یراد به اشتراطه فی الجملة، بحیث لا ینافی اختصاص أحدهما به فی بعض السنین
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 153
حباً متراکما» «1»
و
______________________________
فی بعض الاخبار: «إذا أردت أن تزرع زرعاً فخذ قبضة من البذر و استقبل القبلة، و قل (أَ فَرَأَیْتُمْ مٰا تَحْرُثُونَ أَ أَنْتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزّٰارِعُونَ) «2» ثلاث مرات ثمَّ تقول: بل اللّه الزارع، ثلاث مرات، ثمَّ قال: اللهم اجعله حباً مبارکاً، و ارزقنا فیه السلامة. ثمَّ انثر القبضة التی فی یدل فی القراح» «3»
و
فی خبر آخر: «لما هبط آدم (ع) إلی الأرض احتاج إلی الطعام و الشراب، فشکی ذلک إلی جبرئیل فقال له جبرئیل: یا آدم کن حراثاً، فقال (ع): فعلمنی دعاء قال: قل: اللهم اکفنی مئونة الدنیا و کل هول دون الجنة و ألبسنی العافیة حتی تهنئنی المعیشة» «4».
(إن صحت) کان اللازم التنبیه علیه فی مسألة مستقلة، فیقال فیها: إنه لا یشترط فی المزارعة أن یکون الزرع مشترکاً دائماً، بل یکفی أن یکون مشترکاً فی بعض السنین و إن کان مختصاً فی بعضها الآخر، فیقول المالک:
زراعتک علی هذه الأرض علی أن یکون الزرع مشترکاً فی السنة الأولی و مختصاً بک فی الثانیة و مختصاً بی فی الثالثة، لا أن یجعل ذلک من فروع ما حررت له المسألة.
مع أن الظاهر عدم تمامیة ذلک، فإنه خلاف إطلاق الفتاوی و النصوص، مثل
صحیح الحلبی عن أبی عبد الله (ع): «لا تقبل الأرض بحنطة مسماة، و لکن بالنصف و الثلث و الرابع و الخمس لا بأس به.
و قال:
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
(2) الواقعة: 64.
(3) الوسائل باب: 5 من أبواب المزارعة و المساقاة حدیث: 3.
(4) الوسائل باب: 5 من أبواب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 154
.....
______________________________
لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس» «1».
نعم یمکن البناء علی صحته لا بعنوان المزارعة، بل بعنوان عقد آخر غیرها، علی ما عرفت من الأخذ بعموم صحة العقود و ان لم تکن متعارفة بل الظاهر أنه متعارف عند أهل الزراعة، لکنه لیس من الکتب المحررة فی کتب الفقهاء.
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 155
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

کتاب المساقاة و هی معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرها (1).
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ* و له الحمد، و الصلاة و السلام علی محمد و آله الطاهرین.
کتاب المساقاة
(1) قد تقدم بعض الکلام فی تحقیق مفهوم المزارعة، و هو جار فی المقام أیضاً. فراجع. ثمَّ إنه اشتهر تحدید المساقاة بما ذکر فی کلام الأصحاب و ربما أسقط بعضهم لفظ «الثابتة»، و أبدل بعضهم حاصلها بثمرتها، و قرأ بعضهم «النابتة» بالنون. و سیأتی التعرض لذلک إن شاء اللّه تعالی. ثمَّ إن لفظ المساقاة لم یذکر فی الکتاب و السنة، و لا فی أخبار الأئمة (ع) و إنما ذکر مفهومها و المراد منها فی النصوص، کما سیأتی، و لا یهم عدم ذکر لفظها. و فی القواعد و غیرها: «هی مفاعلة من السقی، سمیت به لأن أکثر حاجة أهل الحجاز إلیه، لأنهم یسقون من الآبار».
و لا بأس به.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 156
و لا إشکال فی مشروعیتها (1) فی الجملة. و یدل علیها- مضافاً إلی العمومات-
______________________________
خبر یعقوب بن شعیب (2) عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «سألته عن الرجل یعطی الرجل أرضه، و فیها رمان أو نخل أو فاکهة، و یقول: إسق هذا من الماء و اعمره و لک نصف ما أخرج. قال (ع): لا بأس»
، و جملة من أخبار خیبر، منها:
صحیح الحلبی (3) قال: «أخبرنی أبو عبد اللّه (ع) أن أباه حدثه أن رسول اللّه (ص) أعطی خیبراً بالنصف أرضها و نخلها، فلما أدرکت الثمرة بعث عبد اللّه بن رواحة ..»
هذا مع أنها من المعاملات العقلائیة و لم یرد نهی عنها و لا غرر فیها (4) حتی یشملها النهی عن الغرر.

و یشترط فیها أمور
(1) قد ادعی الإجماع علیه جماعة، و فی الجواهر: «جائزة بالإجماع من علمائنا و أکثر العامة»، و فی الحدائق: «دلیل صحة هذه المعاملة الإجماع و النصوص» و فی مفتاح الکرامة: «طفحت کتب أصحابنا بحکایة الإجماع علی مشروعیتها».
(2) بل هو صحیح، فقد رواه الصدوق عنه بطریقه الصحیح إلیه، و رواه الکلینی عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن صفوان عنه. و السند صحیح. و رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن یحیی عمن بعده عنه
«1». (3) رواه فی الکافی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد عنه. و السند مصحح لأجل إبراهیم بن هاشم
«2». (4) فیه منع ظاهر، و لذا منع عنها أبو حنیفة و زفر، علی ما فی
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 157

(الأول): الإیجاب و القبول (1). و یکفی فیهما کل لفظ دال علی المعنی المذکور (2)، ماضیاً کان أو مضارعاً أو أمراً (3)، بل الجملة الاسمیة مع قصد الإنشاء بأی لغة کانت.
______________________________
الجواهر. نعم لا دلیل علی المنع عن الغرر کلیة. و منه یظهر الإشکال فی قول المصنف (ره): «حتی یشملها ..».
(1) لأنها من العقود، لما عرفت سابقاً من أن المفهوم العقدی هو الذی یتعلق بشخصین علی نحو یحدد سلطنتهما، و هذه المعاملة کذلک لأنها تلزم العامل بالعمل و تلزم المالک ببذل ملکه، فلا بد فیها من الإیجاب و القبول أو ما یقوم مقامهما، بأن کان الإنشاء متضمناً لإعمال السلطنتین معاً، کما فی إنشاء ولی الطرفین أو الوکیل عنهما.
(2) عملا بعمومات الصحة و إطلاقاتها.
(3) قد عرفت- فی بعض المباحث السابقة- أن الأمر لیس إنشاء للمفهوم الإیقاعی، فلا یکون إیجاباً و لا قبولا، و إنما هو قائم مقام الإیجاب باعتبار أنه إعمال لسلطنة المالک و بذل الملکة لأن یعمل العامل فیه، نظیر قول المالک لغیره: أذنت لک فی أن تتملک ملکی، فان المخاطب إذا قال: تملکت، تمَّ الملک بلا إیجاب، لقیام الاذن مقامه.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما قد یظهر من الشرائع و صریح غیرها من اعتبار الماضی، فلا یصح بغیره. کما یظهر الاشکال فیما فی المسالک حیث قال: «و زاد فی التذکرة: تعهد نخلی بکذا، أو اعمل فیه بکذا.
و یشکل بما مر فی نظائره من عدم صراحة الأمر فی الإنشاء» کما لا وجه لإخراج هذا العقد اللازم من نظائره، و قد نوقش فی الاکتفاء فی المزارعة بلفظ الأمر مع الاستناد فیها إلی النص، و هو منتف، مضافاً إلی أن النص موجود هنا و غیر منتف، و هو صحیح یعقوب المتقدم
.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 158
و یکفی القبول الفعلی (1) بعد الإیجاب القولی. کما أنه یکفی المعاطاة (2).

(الثانی): البلوغ و العقل و الاختیار (3).

(الثالث): عدم الحجر لسفه أو فلس.

(الرابع): کون الأصول مملوکة (4) عیناً و منفعة، أو منفعة فقط، أو کونه
______________________________
(1) لدلالته علی الالتزام النفسی المقوم للقبول کاللفظ، فیشمله عموم صحة العقود.
(2) قال فی المسالک: «و جریان المعاطاة هنا بعید، لاشتمال هذا العقد علی الغرر و جهالة العوض، بخلاف البیع و الإجارة، فینبغی الاقتصار فیه علی موضع الیقین» و قد سبقه إلی ذلک فی جامع المقاصد. و لکنه ظاهر الإشکال، لأن عموم أدلة الصحة لا یفرق فیه بین اللفظ و المعاطاة، فإذا جاز الغرر فی الأول جاز فی الثانی. نعم یتم لو لم یکن عموم یقتضی الصحة. و کان دلیل الصحة یختص باللفظ فیتعین الرجوع فی غیره إلی أصالة عدم ترتب الأثر. و فی المقام و إن کان صحیح یعقوب المتقدم
یختص باللفظ. لکن روایات خیبر
عامة له و للفعل، و مثلها العمومات الأولیة.
(3) لما دل علی اشتراطها فی صحة التصرف، کما أشرنا الی ذلک فی کتاب الإجارة. هذا و لا یظهر وجه لجعل الثلاثة المذکورة شرطاً واحداً مع تباینها. و کان الأولی أن یجعل أحد الشرطین الاختیار، و الثانی عدم الحجر لعدم البلوغ أو لعدم العقل أو للسفه أو للفلس.
(4) کان المناسب جعل هذا الشرط أولا، و تکون الشروط السابقة مبنیة علیه، إذ لو لم تکن العین مملوکة و کان المتصرف مأذوناً صح التصرف و إن لم یکن بالغاً و لا مختاراً أو کان مفلساً أو کان سفیهاً، فلیست الشروط السابقة شروطاً فی مقابل الشرط المذکور، بل إنما تکون شروطاً علی تقدیر الملکیة لا غیر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 159
نافذ التصرف فیها، لولایة أو وکالة أو تولیة.

(الخامس):
کونها معینة عندهما (1) معلومة لدیهما.

(السادس): کونها ثابتة مغروسة (2)،
______________________________
(1) یحتمل أن یکون المراد به ما یقابل المرددة. و لا إشکال فی اعتبار ذلک، لأن المردد لا وجود له فی الخارج، فلا یکون موضوعاً للاحکام. و یحتمل أن یکون المراد به المعلومة، فیکون قوله: «معلومة» تفسیراً له، فالشرط واحد، و هو أن تکون معلومة، کما صرح به جماعة، قال فی القواعد: «یجب أن تکون الأشجار معلومة»، قال فی جامع المقاصد فی شرح ذلک: «إما بأن تکون مرئیة مشاهدة وقت العقد أو قبله أو موصوفة بوصف یرفع الجهالة، فلا یصح بدون ذلک، لأن المساقاة عقد اشتمل علی الغرر من حیث أن العوض فیه معدوم فی الحال مجهول القدر و الوصف، فلا یحتمل فیه غرر آخر. و لأنها معاملة لازمة فلا بد فیها من العلم الا ما استثناه الشارع، و لا بد منه فیها». و لا یخفی ما فی الاستدلال علیه بما ذکر.
و فی الإرشاد: «إذا کانت مرئیة» فاشترط الرؤیة بالخصوص و لم یکتف بمطلق العلم. و فی مجمع البرهان: «کأنه یلزم ذلک من تعریفها حیث قیل فیه: إنه لا بد أن یکون شجراً له أصل ثابت، و لا یکون کذلک إلا إذا کانت مرئیة، و لأنه مع عدم الرؤیة مجهول. فتأمل».
و لا یخفی أیضاً ما فی الاستدلال بما ذکر. فکأن المستند الإجماع، و لا یخلو من تأمل، لعدم تعرض الأکثر له.
(2) بلا خلاف الا من بعض العامة، کما فی المسالک، و فی جامع المقاصد: «لا شک فی عدم صحة المساقاة علی ما لیس بمغروس، و لم ینقل فی ذلک خلاف إلا لأحمد، و علله فی التذکرة: بأنه قد لا یعلق،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 160
فلا تصح فی الوادی (1)، أی الفسیل قبل الغرس

(السابع): تعیین المدة (2) بالأشهر و السنین و کونها بمقدار یبلغ فیه الثمر غالباً (3).
______________________________
و هذا غرر فلا یجوز». و هذا التعلیل کما تری.
فالأولی أن یقال: بأن دلیل المساقاة من النصوص و الفتاوی مختص بالثابت و لا یشمل المقلوع، قال فی الشرائع: «و لو ساقی علی ودی أو شجر غیر ثابت لم یصح، اقتصاراً علی موضع الوفاق»، و فی الجواهر:
أنه مقتضی الاقتصار فی المعاملة المخالفة للأصول علی موضع الوفاق. انتهی.
اللهم إلا أن یقال: هذا بالنظر إلی أدلة مشروعیة المساقاة، أما بالنظر إلی الأدلة العامة فمقتضاها الصحة و إن لم یکن بعنوان المساقاة.
(1) بالتشدید علی وزن «غنی».
(2) یظهر من کلامه اعتبار أمرین (الأول): أنه یجب أن تذکر المدة فیها، فلا تجوز المساقاة دائماً، فإنه یبطل العقد قولا واحداً، لأن عقد المساقاة لازم، و لا معنی لوجوب الوفاء به دائماً. کذا فی المسالک.
و یشکل: بأنه لا مانع من وجوب الوفاء به دائماً ما دام الموضوع، فیدخل تحت إطلاق صحیح یعقوب بن شعیب
المتقدم من جهة ترک الاستفصال.
(الثانی): أنه یجب تعیین المدة بالشهور و السنین، فلا یجوز تقدیرها بما یحتمل الزیادة و النقصان، مثل قدوم الحاج. و فی المسالک:
نسبه إلی المشهور، و استدل له بقوله: «وقوفاً فیما خالف الأصل و احتمل الغرر و الجهالة علی موضع الیقین»، و قد سبقه فی جمیع ذلک فی جامع المقاصد. لکنه یشکل: بأنه یدخل فی إطلاق صحیح یعقوب بن شعیب
، کما عرفت فیما قبله.
(3) هذا غیر ظاهر، لجواز عدم احتیاج الشجر إلی السقی فی جمیع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 161
نعم لا یبعد جوازها فی العام الواحد الی بلوغ الثمر (1) من غیر ذکر الأشهر، لأنه معلوم بحسب التخمین، و یکفی ذلک فی رفع الغرر (2). مع أنه الظاهر من روایة یعقوب بن شعیب المتقدمة (3)
______________________________
. المدة إلی زمان البلوغ، و تکون المعاملة علی سقیه بمقدار الحاجة لا غیر، و تنتهی قبل البلوغ.
(1) حکی فی المسالک ذلک عن ابن الجنید، لکن عبارته المحکیة خالیة عن ذکر العام الواحد. قال فی المختلف. «و قال ابن الجنید: و لا بأس بمساقاة النخل و ما شاکله سنة و أکثر من ذلک إذا حصرت المدة أو لم تحصر» فان ظاهر عدم الحصر الدوام. نعم هذا القول احتمله فی القواعد، قال:
«و لو قدر المدة بالثمرة فإشکال»، و فی المسالک: أن له وجهاً، و جعل الأجود هو المشهور.
(2) قد أشرنا فی کتاب المزارعة إلی أن الغرر إنما یکون للجهل بالخصوصیات التی تختلف بها المالیة، و لما کانت المالیة قائمة بالثمرة و المدة طریق إلی الثمرة فتعین المدة دون الثمرة ربما یؤدی إلی الغرر، لعدم بلوغ الزرع، فیکون قلعه موجباً للضرر و إبقاؤه موجباً للخسارة المالیة، بخلاف بلوغ الثمرة، فإنه لا غرر فیه علی العامل و لا علی المالک، إذ لا یترتب الأثر علی التصرف بالأرض بعد بلوغ الثمرة.
(3) فی الجواهر احتمل فیها الظهور فی الدوام، لعدم ذکر المدة.
و لکنه غیر ظاهر، لأن عدم ذکر المدة یقتضی إطلاق الروایة من حیث الدوام و الانقطاع، فهی کما تدل علی صحة المساقاة فی المدة المحدودة تقتضی صحتها فی صورة قصد الدوام، کما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 162

(الثامن): أن یکون قبل ظهور الثمر (1)، أو بعده و قبل البلوغ (2)، بحیث کان یحتاج بعد إلی سقی أو عمل آخر.
و أما إذا لم یکن کذلک ففی صحتها إشکال (3) و ان کان محتاجاً إلی حفظ أو قطوف أو نحو ذلک.

(التاسع): أن یکون الحصة معینة مشاعة (4)، فلا تصح مع عدم تعیینها
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و تصح قبل ظهور الثمرة، و هل تصح بعد ظهورها؟ فیه تردد، و الأظهر الجواز بشرط أن یبقی للعامل العمل و إن قل مما تستزاد به الثمرة»، و نحوه فی القواعد و غیرها. أما الصحة فی حال عدم ظهور الثمرة فقد حکی علیها الإجماع جماعة، و فی الجواهر:
«الإجماع بقسمیه علیه»: و هو المتیقن من نصوص الباب.
(2) کما تقدم فی الشرائع و غیرها، و نسب إلی المشهور، بل لم یتضح وجود مخالف صریح فیه، و نصوص الباب شاملة له بإطلاقها، إذ لا قرینة علی اختصاصها بما قبل الظهور، و دعوی ذلک فی الجواهر غیر ظاهرة.
مضافاً إلی عموم الوفاء بالعقود. و حمله علی المتعارف- کما احتمله فی الجواهر- غیر ظاهر. مع أن المقام لیس بعیداً عن المتعارف. نعم العموم لا یثبت المساقاة.
(3) و فی جامع المقاصد و المسالک: أنه لم یصح إجماعاً، و کذا فی غیرهما، و لأجله یشکل الأخذ بإطلاق وجوب الوفاء بالعقود و نحوه. اللهم الا أن یکون المراد أنه لا تصح مساقاة، لا أنها لا تصح مطلقاً، و لذا حکی عن بعض جواز ذلک. و حینئذ فالبناء علی الأخذ بالعموم متعین، لعدم وضوح المقید له و إن لم تثبت به المساقاة.
(4) أما اعتبار التعیین فی مقابل التردید فوجهه واضح إذ المردد لا یقبل أن یکون موضوعاً لحکم من الأحکام إذ لا وجود له فی الخارج،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 163
إذا لم یکن هناک انصراف، کما لا تصح إذا لم تکن مشاعة، بأن یجعل لأحدهما مقداراً معیناً و البقیة للآخر. نعم لا یبعد جواز أن یجعل لأحدهما أشجاراً معلومة و للآخر أخری (1).
______________________________
و أما اعتبار التعیین فی مقابل ما یقبل الزیادة و النقیصة- مثل جزء من الثمرة أو شی‌ء منها أو بعضها أو نحو ذلک مما لا تحدید فیه و لا تقدیر- فقد صرح به فی کلام جماعة بل قیل: «طفحت عباراتهم بذلک» و عن التذکرة و جامع المقاصد: الإجماع علیه، و یقتضیه الاقتصار علی ظاهر النصوص لاختصاصها بالحصة المعینة.
و أما اعتبار الإشاعة فقد ادعی غیر واحد نفی الخلاف فیه، و عن مجمع البرهان نفی الشک فیه، و قد ذکره الجماعة (رض) مرسلین له إرسال المسلمات و یقتضیه الاقتصار علی ظاهر نصوص الباب.
(1) قال فی الشرائع: «و لا بد أن یکون للعامل جزء منها مشاعا، فلو أضرب عن ذکر الحصة بطلت المساقاة، و کذا لو شرط أحدهما الانفراد بالثمرة لم تصح المساقاة، و کذا لو شرط لنفسه شیئاً معیناً و ما زاد بینهما، و کذا لو قدر لنفسه أرطالا و للعامل ما فضل أو عکس ذلک، و کذا لو جعل حصة نخلات بعینها و للآخر ما عداها»، و نحوه کلام القواعد و غیرها. و الجمیع صریح فی اعتبار الإشاعة فی صحة المساقاة أولًا، و اعتبار عموم الإشاعة فی جمیع الثمرة ثانیاً، و تقدیرها بالکسر المشاع ثالثاً.
و ما ذکره المصنف هنا ینافی اعتبار أصل الإشاعة فی الجملة، الذی صرح باعتبارها. (و حملها) علی ما یقابل اختصاص أحدهما بمقدار معین و البقیة للآخر لا مطلق الإشاعة (غیر ظاهر) فالتفصیل بلا فاصل، إذ لو بنی علی الاقتصار علی مورد النصوص لزم اعتبار الإشاعة فی تمام الثمرة علی السویة. و إذا بنی علی الرجوع الی الأدلة العامة اقتضت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 164
بل و کذا لو اشترط اختصاص أحدهما بأشجار معلومة (1) و الاشتراک فی البقیة، أو اشتراط لأحدهما مقدار معین مع الاشتراک فی البقیة إذا علم کون الثمر أزید من ذلک المقدار و أنه تبقی بقیة.

(العاشر): تعیین ما علی المالک من الأمور و ما علی العامل من الأعمال (2) إذا لم یکن هناک انصراف.
______________________________
إلغاء اعتبار الإشاعة بالمرة، فالتفصیل فی اعتبار الإشاعة بین أن تکون بالمعنی المذکور فی کلام المصنف دونها بالمعنی الأخر بلا فاصل. بل هذه الصورة أولی بالبطلان من الصورة الأولی، إذ لا إشاعة فیها أصلا، بخلاف الأولی فإن فیها إشاعة فی تمام الثمرة، غایة الأمر أن حصة أحدهما مقدرة بالوزن.
و بالجملة فکلام المصنف یتوجه علیه الاشکال من وجوه: (الأول):
أنه متناف فی نفسه لأن اعتبار الإشاعة ینافی القول بالجواز فی هذه الصورة (الثانی): أنه مخالف لکلام الفقهاء. (الثالث): أنه مخالف للأدلة الخاصة، لاقتضائها المنع من هذه الصورة، و العامة لاقتضائها الجواز فی الصورة الأولی.
(1) هذا و ما بعده لا ینافیان اعتبار الإشاعة فی الجملة، لحصول الإشاعة بین حصتیهما فی بعض الحاصل، لکن الدلیل علی اعتبار الإشاعة قد عرفت أنه ظاهر فی اعتبارها فی جمیع الثمرة، فإذا بنی علی العمل به لم یجز هاتان الصورتان أیضاً، کما عرفت فی الصورة السابقة.
(2) قد تقدم فی کتاب المزارعة أن مقتضی إطلاق المساقاة وجوب جمیع الأعمال المتعلقة بالثمرة علی العامل و إن کانت مما لا یتکرر کل سنة أو کان مما یفتقر الی بذل المال، مثل حفر الأنهار و الآبار و تعمیر الدولاب و غیر ذلک، لأن جمیع ذلک یتوقف علیه عمل العامل الواجب، و ما یتوقف
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 165

(مسألة 1): لا إشکال فی صحة المساقاة قبل ظهور الثمر (1)، کما لا خلاف فی عدم صحتها بعد البلوغ و الإدراک بحیث لا یحتاج الی عمل غیر الحفظ و الاقتطاف (2). و اختلفوا فی صحتها إذا کان بعد الظهور قبل البلوغ (3)، و الأقوی- کما أشرنا إلیه (4)- صحتها، سواء کان العمل مما یوجب الاستزادة أولا (5)، خصوصاً إذا کان فی جملتها بعض
______________________________
علیه الواجب فهو واجب. نعم لما کان موضوع المساقاة الأصول تکون المساقاة مقتضیة لکل عمل زائد علی الأصول و ما یتعلق بها من أعمال، و إن کانت هی أیضاً یتوقف علیها وجود الثمرة، لکنها خارجة عما تقتضیه المساقاة. و إن شئت قلت: المنصرف إلیه الأعمال التی لا ترتبط بالأصول.
و انما ترتبط بالثمرة لا غیر. و سیأتی فی المسألة التاسعة تمام الکلام فیه:
(1) قد تقدمت حکایة الإجماع علی الصحة حینئذ.
(2) تقدمت دعوی الإجماع من جامع المقاصد و المسالک و غیرهما علی عدم صحة المساقاة حینئذ، لکن حکی عن المهذب البارع أنه ذکر فیه:
«أنه یکفی فی الجواز بقاء عمل تنتفع به الثمرة و لو فی إبقائها و حفظها، فلو صارت رطبا تاماً و هی مفتقرة إلی الجذاذ و التشمیس و الکبس فی الظروف جازت المساقاة علیها». و قد عرفت أن مقتضی القواعد العامة الصحة و إن لم یکن بعنوان المساقاة، و ان نصوص الباب قاصرة عن إثباته.
(3) قد عرفت أنه لم یعرف مخالف صریح فی الجواز إذا کان العمل تستزاد به الثمرة. نعم تردد فی الشرائع فیه و اختار الصحة.
(4) الذی تقدم منه الصحة فی الصورة الأولی فقط و توقف فی الثانیة.
(5) قد عرفت أن أدلة الباب تقصر عن إثبات الصحة حینئذ،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 166
الأشجار التی بعد لم یظهر ثمرها.

(مسألة 2): الأقوی جواز المساقاة علی الأشجار التی لا ثمر لها و إنما ینتفع بورقها (1)، کالتوت و الحناء و نحوهما.
______________________________
لکن الأدلة العامة تقتضیها من غیر مقید ظاهر، و إن کانت لا تثبت عنوان المساقاة. و المناقشة فی عموم قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و قوله تعالی (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) «2» باختصاصهما بالعقود المتعارفة- کما احتمله فی الجواهر- غیر ظاهرة، کما عرفت. مع أنه یمکن أن تکون المعاملة علی ذلک إیقاعاً علی نحو الجعالة لا عقداً.
(1) کما فی القواعد: أنه أقرب، و فی غیرها: أنه غیر بعید و حکی عن کثیر من کتب المتأخرین و متأخریهم، بل الظاهر أنه المشهور.
نعم تردد فی الشرائع و حکی ذلک عن غیرها، و کأنه لعدم وضوح إطلاق یقتضی الجواز و الأصل عدم ترتب الأثر. لکن
فی صحیح یعقوب المتقدم: «إسق هذا من الماء، و اعمره و لک نصف ما أخرج»
و الخارج کما یشمل الثمر یشمل الورق إذا کان هو المقصود من الشجر. لکن مورده غیر ما نحن فیه، فلا عموم فیه.
نعم
فی صحیح یعقوب الآخر قال (ع): «و کذلک أعطی رسول اللّه (ص) خیبر حین أتوه، فأعطاهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «3»
و کأنه الی ذلک أشار فی المسالک بقوله:
«و فی بعض الاخبار ما یقتضی دخوله، و القول بالجواز لا یخلو من قوة».
لکن الاستدلال به یتوقف علی العلم بوجود ما هو محل الکلام فی خیبر.
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) النساء: 29.
(3) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 167

(مسألة 3): لا یجوز عندهم المساقاة علی أصول غیر ثابتة (1)، کالبطیخ و الباذنجان و القطن و قصب السکر و نحوها و إن تعددت اللقطات فیها کالأولین. و لکن لا یبعد الجواز، للعمومات (2) و إن لم یکن من المساقاة المصطلحة. بل لا یبعد
______________________________
اللهم إلا أن یکون بیان الإمام یقتضی العموم. و لعل مراد الحدائق من عدم وجود نص فی المساقاة علی ما کان کذلک. انتهی. عدم وجود النص بالخصوص فلاحظ.
و من ذلک یظهر الاشکال فیما فی الجواهر من التفصیل بین أن تکون المساقاة علی هذه الأشجار تبعاً فیجوز و مستقلا فلا یجوز، للزوم الاقتصار علی المتیقن فیما کان علی خلاف الأصل، و فیه من الغرر ما لیس فی غیره. إذ العموم مقدم علی الأصل، و الغرر غیر قادح کلیة. نعم الدلیل الخاص یختص بصورة الانضمام فیکون من المساقاة المصطلحة، و فی غیرها یکفی العموم و إن لم تکن منها. مع إمکان التعدی عن مورد الدلیل الخاص الی غیره، کما یقتضیه الارتکاز العرفی. و لذا لم یعرف التفصیل المذکور لغیره. اللهم إلا أن یقال إن الدلیل علی الصحة عام، لکن الاصطلاح خاص.
(1) قد تقدم تعریف المساقاة فی کلام المصنف- تبعاً للمشهور- بأنها معاملة علی أصول ثابتة، و الأصول الثابتة لا تشمل ما هو محل الکلام و بعضهم أسقط هذا القید، و عن بعض أنه قرأ: «النابتة» بالنون بدل الثاء.
(2) یعنی عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «1» و (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) «2» و نحوهما. لکن استشکل فی الجواهر فی ذلک بأن (أَوْفُوا
______________________________
(1) المائدة: 1.
(2) النساء: 29.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 168
الجواز فی مطلق الزرع کذلک، فان مقتضی العمومات الصحة (1) بعد کونه من المعاملات العقلائیة، و لا یکون من المعاملات الغرریة (2) عندهم، غایة الأمر أنها لیست من المساقاة المصطلحة (3).

(مسألة 4): لا بأس بالمعاملة علی أشجار لا تحتاج إلی
______________________________
بِالْعُقُودِ) و (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) لا یثبت بهما شرعیة الافراد المشکوکة من المعاملة المعهودة التی لها أفراد متعارفة، و إنما المراد من الأول بیان اللزوم، و من الثانی عدم أکل المال بالباطل إذا کان بالتجارة المتعارفة، لا أن المراد شرعیة کل عقد و کل تجارة یقع الاتفاق علیهما من المتعاقدین، کما هو واضح بأدنی تأمل. انتهی. و لا یخفی ما فیه- و ان تکرر منه ذلک فی کثیر من الموارد- فإنه خلاف العموم و الإطلاق من دون قرینة، و من الخفی جداً الوجه فی قوله: «و هو واضح بأدنی تأمل».
ثمَّ إن کون المراد من الأول اللزوم و من الثانی خلاف الباطل مسلم، لکنه لا یجدی فیما ذکره من الحمل علی المتعارف. مع أن یکون محل الکلام خلاف المتعارف غیر ظاهر. مضافاً إلی إمکان دخول المقام فی صحیح یعقوب المتقدم
، و إن کان الاصطلاح خاصا بغیره.
(1) بل مقتضی صحیح یعقوب المتقدم
أیضاً.
(2) لا إشکال فی أنها غرریة للجهل بمقدار الحاصل، لکن لا دلیل علی المنع من الغرر کلیة، کما عرفت.
(3) لکن عن الشیخ (ره) أنه جوز المساقاة علی البقل الذی یجز مرة بعد أخری، و عن جامع الشرائع: جواز المساقاة علی الباذنجان.
و الاشکال علیها ظاهر إلا أن یکون استعمال المساقاة من باب المجاز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 169
السقی (1) لاستغنائها بماء السماء أو لمص أصولها من رطوبات الأرض و إن احتاجت إلی إعمال أخر، و لا یضر عدم صدق المساقاة حینئذ، فإن هذه اللفظة لم یرد فی خبر من الاخبار، و إنما هی من اصطلاح العلماء، و هذا التعبیر منهم مبنی علی الغالب، و لذا قلنا بالصحة إذا کانت المعاملة بعد ظهور الثمر و استغنائها من السقی. و إن ضویق نقول بصحتها و إن لم تکن من المساقاة المصطلحة (2).
______________________________
(1) قال فی القواعد: «و تصح المساقاة علی البعل من الشجر، کما تصح علی ما یفتقر إلی السقی». و البعل: کل شجر و نخل و زرع لا یسقی، أو ما سقته السماء، کما عن القاموس، و الحکم کاد أن یکون من المسلمات، و عن التذکرة: «لا نعرف فیه خلافاً ممن جوز المساقاة، لأن الحاجة تدعو إلی المعاملة فی ذلک کدعائها فیما یحتاج إلی السقی». و یقتضیه إطلاق تعریف المساقاة بأنها معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرها أو بحصة من حاصلها، علی اختلاف التعبیرات، و لیس فیه اعتبار السقی بالخصوص.
نعم مفهوم المساقاة لغة مأخوذ من السقی لکن وجه التسمیة یمکن أن یکون ملاحظة الغالب، و الاعتبار بالمفهوم الاصطلاحی لا بالمفهوم اللغوی. و کیف کان یکفی فی الحکم بصحة ذلک مثل
صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) المتقدم: «و کذلک اعطی رسول الله (ص) خیبراً حین أتوه فأعطاهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «1»
فإنه شامل للمقام، و حکایة الإمام (ع)، ذلک یدل علی العموم، کما سبق.
(2) عملا بالعمومات الدالة علی صحة العقود و نحوها.
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 170

(مسألة 5): یجوز المساقاة علی فسلان مغروسة (1) و إن لم تکن مثمرة إلا بعد سنین، بشرط تعیین مدة تصیر مثمرة فیها و لو بعد خمس سنین أو أزید.

(مسألة 6): قد مر أنه لا تصح المساقاة علی ودی غیر مغروس، لکن الظاهر جواز إدخاله فی المعاملة علی الأشجار المغروسة، بأن یشترط علی العامل غرسه فی البستان المشتمل علی النخیل و الأشجار (2) و دخوله فی المعاملة بعد أن یصیر مثمراً (3). بل مقتضی العمومات صحة المعاملة علی الفسلان الغیر المغروسة إلی مدة تصیر مثمرة و إن لم تکن من المساقاة المصطلحة (4).

(مسألة 7): المساقاة لازمة (5).
______________________________
(1) قال فی القواعد: «و لو ساقاه عشر سنین و کانت الثمرة لا تتوقع إلا فی العاشر جاز، و یکون فی مقابلة کل العمل»، و نحوه ما فی غیرها.
و یقتضیه إطلاق النصوص الواردة فی المساقاة، لشمولها له کغیره. و الظاهر أنه لا خلاف فیه.
(2) ضرورة أن نفی الخلاف فی البطلان یختص بغیر صورة الشرط تبعاً إذ هو حینئذ مشمول لأدلة صحة الشروط.
(3) ظاهرة أنه یدخل فی المساقاة. و یشکل: بأنه تعلیق لا یصح.
و لعل المراد أنه یدخل فی تخصیص ثمره، و لا بأس به.
(4) لاختصاصها بالأصول الثابتة. ثمَّ إن ظاهر صحیح یعقوب بن شعیب الثانی
«1» أیضاً یدل علی الصحة و إن لم یدل علی عنوان المساقاة.
(5) بلا خلاف، کما فی المسالک، أو إجماعاً، کما فی جامع المقاصد
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 171
لا تبطل إلا بالتقابل (1) أو الفسخ بخیار الشرط أو تخلف بعض الشروط أو بعروض مانع عام موجب للبطلان أو نحو ذلک.

(مسألة 8): لا تبطل بموت أحد الطرفین (2)، فمع موت المالک ینتقل الأمر إلی وارثه (3)، و مع موت العامل یقوم مقامه وارثه، لکن لا یجبر علی العمل، فان اختار العمل
______________________________
مستدلا له بالأصل، و نحوه کلام غیرهما.
(1) لما دل علی مشروعیة الفسخ بالأمور المذکورة المذکور فی محله.
(2) کما هو فی الشرائع و القواعد و المسالک و جامع المقاصد و غیرها، و عن الکفایة: أنه المشهور، بل فی جامع المقاصد: «لا نعرف فی ذلک خلافاً» و لکن عن المبسوط: «إذا مات أحدهما أو ماتا انفسخت المساقاة کالإجارة عندنا»، و ظاهره الإجماع علیه، و عن المهذب البارع و المقتصر أن من قال ببطلان العقد فی الإجارة قال ببطلانه هنا، و من لا فلا».
و یقتضی الأول أصالة اللزوم من دون معارض، و لیس ما یقتضی الثانی.
اللهم إلا القیاس علی الإجارة. لکن القیاس لیس بحجة. مع عدم ذلک فی الإجارة فی موت المستأجر. نعم ورد فی النصوص ما یحتمل فیه الدلالة علی البطلان بموت المالک، و قد تقدم فی الإجارة بعض الکلام فیه.
(3) من المعلوم أن العقد اقتضی أن یکون لکل من المتعاقدین حق علی الأخر، فالمالک له علی العامل حق العمل، و علی للعامل حق بذل الشجر للعمل، و من المعلوم أن الوارث یقوم مقام المورث فیما له، و لا یقوم مقامه فیما علیه، بل یتعلق بالترکة علی تقدیر وجودها. و علیه فحق العمل الذی کان للمالک علی العامل المیت لا یکون علی الوارث، بل یکون علی الترکة فیجب علی الوارث تخلیصها من الحق، فإذا امتنع من ذلک کان للحاکم الشرعی ذلک، لئلا یلزم تعطیل الحقوق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 172
بنفسه أو بالاستیجار فله، و إلا فیستأجر الحاکم من ترکته من یباشره إلی بلوغ الثمر، ثمَّ یقسم بینه و بین المالک. نعم لو کانت المساقاة مقیدة بمباشرة العامل (1) تبطل بموته. و لو اشترط علیه المباشرة لا بنحو التقیید (2) فالمالک مخیر بین الفسخ- لتخلف الشرط- و إسقاط حق الشرط و الرضا باستئجار من یباشر.

(مسألة 9): ذکروا أن مع إطلاق عقد المساقاة جملة من الاعمال علی العامل و جملة منها علی المالک، و ضابط الاولی ما یتکرر کل سنة (3)، و ضابط الثانیة ما لا یتکرر نوعاً و إن
______________________________
هذا إذا کان للمیت ترکة، أما إذا لم یکن له ترکة فان أقدم الوارث علی إیجاز الحق الذی علی المیت- بأن یعمل بنفسه أو یستأجر من یعمل- فهو، و إن لم یقدم الوارث بطلت المساقاة، لعدم ترتب الأثر علیها حینئذ.
(1) بأن جعل عمل العامل القائم به موضوعاً للمساقاة، کما إذا جعل عمل الأجیر الخاص موضوعاً للإجارة، و حینئذ یتعذر بموته، فلا بد من بطلانها لعدم ترتب الأثر علیها.
(2) إذا کان موضوع المساقاة العمل فی الذمة و اشترط تطبیقه علی عمل نفسه رجع هذا الشرط الی التقیید ضرورة، کما تقدم فی المسألة التاسعة من أول کتاب المزارعة، و ذکرنا هناک أن القیود علی اختلاف أنواعها إذا کانت للمفهوم یجب أن تکون علی نحو التقیید، و إذا کانت للموضوع الخارجی یجب أن تکون لا علی نحو التقیید. فراجع.
(3) کما هو المذکور فی کثیر من کتب المتأخرین. و فی جملة منها جعل الضابط ما فیه صلاح الثمرة و زیادتها.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 173
عرض له التکرر فی بعض الأحوال. فمن الأول إصلاح الأرض بالحفر فیما یحتاج الیه، و ما یتوقف علیه من الآلات، و تنقیة الأنهار، و السقی و مقدماته- کالدلو و الرشا، و إصلاح طریق الماء، و استقائه إذا کان السقی من بئر أو نحوه- و إزالة الحشیش المضرة، و تهذیب جرائد النخل و الکرم، و التلقیح، و اللقاط، و التشمیس، و إصلاح موضعه، و حفظ الثمرة إلی وقت القسمة. و من الثانی حفر الابار و الأنهار، و بناء الحائط و الدولاب و الدالیة و نحو ذلک مما لا یتکرر نوعاً. و اختلفوا فی بعض الأمور أنه علی المالک أو العامل، مثل البقر الذی یدیر الدولاب (1)، و الکش للتلقیح (2)، و بناء الثلم، و وضع الشوک علی الجدران و غیر ذلک. و لا دلیل علی شی‌ء من الضابطین. فالأقوی أنه إن کان هناک انصراف فی کون شی‌ء علی العامل أو المالک فهو المتبع، و إلا فلا بد من ذکر ما یکون علی کل منهما رفعاً للغرر، و مع الإطلاق و عدم الغرر یکون
______________________________
(1) قال فی القواعد: «و فی البقر الذی تدیر الدولاب تردد، ینشأ من أنها لیست من العمل فأشبهت الکش، و من أنها تراد للعمل فأشبهت بقر الحرث». و عن المبسوط و غیره: أن البقر علی رب المال، و عن السرائر و غیره: أنها علی العامل.
(2) قال فی القواعد فی ذکر ما علی المالک: «و الکش للتلقیح علی رأی» حکی ذلک عن الشیخ و المتأخرین و عن الأکثر. و قیل أنه علی العامل کما عن السرائر و جامع الشرائع، و فی الشرائع: أنه حسن، لأنه به یتم التلقیح.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 174
علیهما معا (1)، لان المال مشترک بینهما، فیکون ما یتوقف علیه تحصیله علیهما.

(مسألة 10): لو اشترطا کون جمیع الاعمال علی المالک
______________________________
(1) کما فی الجواهر، معللا له بما ذکر. ثمَّ قال: «أو أن الأصل فیه وجوبه علی العامل، لنحو ما سمعته فی المزارعة من
صحیح یعقوب بن شعیب عن أبی عبد اللّه (ع) الذی فیه: «سألته عن المزارعة، فقال:
النفقة منک و الأرض لصاحبها، فما أخرج اللّه تعالی من شی‌ء قسم علی الشطر، و کذلک أعطی رسول الله (ص) خیبر حین أتوه، فأعطاهم إیاها علی أن یعمروها و لهم النصف مما أخرجت» «1»
فإن ظاهر تشبیهه (ع) یقتضی کون وضع المساقاة علی الوجه المزبور، فلیس علی المالک حینئذ إلا دفع الأصول، کما أنه لیس علی المالک إلا دفع الأرض.
اللهم إلا أن یکون تعارف أو شرط. و هو فی محله. و لو فرض قصور النصوص عن إثبات ذلک کان هو مقتضی الإطلاق.
و ما ذکره من التعلیل للوجه الأول ضعیف، إذ لا مأخذ لذلک.
إذ لا یجب علی الشرکاء فی أمر فعل ما یقتضی حصوله أو بقاءه، فان الشرکاء فی دار لا یجب علیهم تعمیرها، و الشرکاء فی شجر أو حیوان لا یجب علیهم تنمیته، فإنما وجب العمل فی المقام باعتبار أن العقد اقتضی لأحدهما علی الآخر حق العمل، لا أنه اقتضی الاشتراک، و الاشتراک اقتضی العمل. نعم تفترق المزارعة عن المساقاة: بأن المزارعة معاملة علی زرع الأرض و إطلاق زرع الأرض یقتضی وجوب جمیع مقدماته کإطلاق الخیاطة فی الإجارة علی خیاطة الثوب المقتضی لوجوب مقدمات الخیاطة، أما المساقاة فلم یذکر فی مفهومها عمل بعینه کی یؤخذ بإطلاقه.
______________________________
(1) الوسائل باب: 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 175
المالک فلا خلاف بینهم فی البطلان، لأنه خلاف وضع المساقاة (1). نعم لو أبقی العامل شیئاً من العمل علیه و اشترط کون الباقی علی المالک فان کان (2) مما یوجب زیادة الثمرة فلا إشکال فی صحته، و إن قیل بالمنع (3) من جواز جعل العمل علی المالک و لو بعضاً منه، و الا- کما (4) فی الحفظ و نحوه- ففی صحته قولان (5) أقواهما الأول. و کذا الکلام إذا کان
______________________________
(1) هذا یقتضی بطلانها مساقاة، لا بطلانها مطلقا. فالأولی التعلیل بأن العامل إذا لم یکن له عمل فاستحقاقه یکون بلا عوض، فیکون وعداً لا یلزم الوفاء به، کما إذا قال: لک علی أن أعطیک درهماً.
(2) یعنی: ما أبقاه العامل لنفسه.
(3) و هو ظاهر محکی المبسوط، قال: «إذا ساقاه بالنصف علی أن یعمل رب المال معه فالمساقاة باطلة، لأن موضوع المساقاة علی أن من رب المال المال و من العامل العمل»، و نحوه ما عن الوسیلة و جامع الشرائع و ما ذکر فی المبسوط من التعلیل متین، و قد عرفت أن ذلک ظاهر صحیح یعقوب المتقدم فی المتن
و صحیحه الآخر
. نعم یمکن تصحیحه بعنوان غیر المساقاة عملا بالأدلة العامة، کما تقدم فی نظیره و یأتی. فإن کان مراد المبسوط و من وافقه البطلان مطلقاً فضعیف، و إن کان المراد بطلانها مساقاة ففی محله.
(4) یعنی و ان لم یکن العمل الذی أبقاه العامل لنفسه مما یوجب زیادة الثمرة.
(5) قد تقدم فی المسألة الأولی ما عن المهذب البارع من القول بالصحة و ان حکی الإجماع علی البطلان من جماعة، و تقدم من المصنف فی الشرط الثامن و فی المسألة الأولی ما ظاهره نفی الخلاف فی البطلان. لکن کلام
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 176
إیقاع عقد المساقاة بعد بلوغ الثمر و عدم بقاء عمل إلا مثل الحفظ و نحوه، و إن کان الظاهر فی هذه الصورة عدم الخلاف فی بطلانه. کما مر.

(مسألة 11): إذا خالف العامل فترک ما اشترط علیه من بعض الأعمال (1)، فان لم یفت وقته فللمالک إجباره علی العمل، و إن لم یمکن فله الفسخ. و إن فات وقته فله الفسخ بخیار تخلف الشرط. و هل له أن لا یفسخ و یطالبه بأجرة العمل بالنسبة إلی حصته بمعنی أن یکون مخیرا بین الفسخ و بین المطالبة بالأجرة؟ وجهان، بل قولان، أقواهما ذلک (2) (و دعوی): أن الشرط لا یفید تملیک العمل المشروط لمن له
______________________________
المهذب فی الصورة الآتیة لا فی هذه الصورة، و حینئذ لم یتضح قول بالصحة فی هذه الصورة إلا بالأولویة.
(1) الاعمال اللازمة للعامل تکون تارة: من قوام المعاملة- أعنی المساقاة- بأن تکون دخیلة فی حصول الثمرة و زیادتها، و أخری: خارجة عن ذلک، مثل أن یشترط المالک علی العامل أن یصلی رکعتین. و الذی یظهر من عبارة المتن أن کلامه فی القسم الثانی. و سیأتی فی المسألة السادسة و العشرین تحریر حکم القسم الأول.
(2) کما هو ظاهر عبارة التحریر، قال فی البحث الثانی من کتاب المساقاة: «إذا شرط المالک علی العامل عملا معیناً وجب علی العامل القیام به، فإن أخل بشی‌ء منه تخیر المالک بین فسخ العقد و إلزامه بأجرة العمل»، و نحوه ما فی جامع المقاصد و المسالک. و أشکل علیه فی الجواهر:
بأن ذلک مبنی علی تملیک الشرط العمل المشروط لمن له علی وجه یکون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 177
.....
______________________________
من أمواله، و هو ممنوع فإن أقصاه إلزام من علیه الشرط بالعمل و إجباره علیه و التسلط علی الخیار لعدم الوفاء به، لا لکونه الا له. انتهی. و یشکل:
بأن الشرط المذکور فی کلامهم یراد به تعیین العمل اللازم علی المالک صریحاً، فالعمل المشروط داخل فی قوام المعاملة. فیکون مملوکاً للمالک بعقد المساقاة، لا أنه خارج عن المعاملة فیکون واجباً بالشرط، حتی یقع الکلام فی کون الشرط موجباً لملک العمل حتی یترتب علیه ضمان العمل بالقیمة، أو غیر موجب له حتی لا یکون العمل مضموناً بقیمته.
نعم یشکل ما ذکروه بما عرفت- فی المسألة السابعة من مبحث المزارعة و غیرها- من أن الأعمال الذمیة لا تکون مضمونة علی العامل إذا فاتت عمداً أو لعذر، و لذا ذکروا فی کتاب الإجارة أنه إذا لم یأت الأجیر بالعمل المستأجر علیه لم یستحق الأجرة، و لم یدع أحد أنه یستحق الأجرة و لکن المستأجر یستحق علیه قیمة العمل المستأجر علیه. فمن استؤجر علی صوم یوم الجمعة فلم یصم لم یستحق الأجرة، لا أنه یستحقها و علیه قیمة صوم یوم الجمعة، و کذلک کلامهم فی خیار الاشتراط خال عن التعرض لذلک و ظاهر أنه مع فوات الشرط یتخیر من له الشرط بین فسخ العقد و إمضائه من دون استحقاق شی‌ء.
و لذلک لم یتعرض شیخنا الأعظم (ره) فی مبحث أحکام الشرط إلی استحقاق للمشروط له لقیمة العمل المشروط عند تخلف الشرط. نعم ذکر فی المسألة السابعة من مسائل مبحث الشرط: أنه لو کان الشرط عملا من المشروط علیه بعد مالًا و یقابل بالمال کخیاطة الثوب فتعذر، ففی استحقاق المشروط له لاجرته أو مجرد الخیار وجهان. و الظاهر أن مراده من الأجرة حصة من الثمن. بحیث یکون الشرط کجزء من أحد العوضین، کما یظهر ذلک من حکایته لکلام التذکرة و إشکاله علیه: بأن الشروط
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 178
علی وجه یکون من أمواله (1)، بل أقصاه التزام من علیه
______________________________
خارجة عن موضوع المعاوضة، و لیست ملحوظة کالجزء من أحد العوضین.
فلاحظ کلامه.
و بالجملة: المرتکزات العرفیة تأبی القول بهذا الضمان و إن کان العمل مملوکاً بالشرط، فلا مجال للبناء علیه.
(1) تقدمت هذه الدعوی من الجواهر، و وافقه علیها المصنف (ره) فی حاشیته علی خیار المجلس من مکاسب شیخنا الأعظم (قده) فی مسألة ما إذا اشترط أحد المتعاقدین عدم الفسخ، فقد ذکر أن التحقیق أن الشرط لا یثبت أزید من الحکم التکلیفی، بل التزم فی النذر ذلک أیضاً، رد فی ذلک علی ما ذکره شیخنا الأعظم (قده) فیما لو اشترط عدم الفسخ من أنه یحتمل قویاً عدم نفوذ الفسخ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه، کما لو باع منذور التصدق به، علی ما ذهب الیه غیر واحد، فمخالفة الشرط- و هو الفسخ- غیر نافذة فی حقه، ثمَّ قال: «و یحتمل النفوذ لعموم دلیل الخیار ..».
و عبارة شیخنا لیست صریحة فی حصول الملک، بل و لا ظاهرة، لکنها صریحة فی أن الشرط مانع من سلطنة المشروط علیه علی ترکه من أجل أن وجوب الوفاء بالشرط موجب ذلک.
هذا و لکن المفهوم عرفاً من شرط الفعل هو الملکیة، فإن عبارة الشرط و إن کانت مختلفة (فتارة) یکون المشروط له هو المنشئ للشرط فیقول: و أشترط علیک أن لا تفسخ، أو: علیک أن لا تفسخ. أو:
ولی علیک أن لا تفسخ، أو نحو ذلک. (و أخری) یکون المشروط علیه هو المنشئ للشرط فیقول: و اشترط أن لا أفسخ، أو علی أن لا أفسخ، أو لک علی أن لا أفسخ، أو نحو ذلک. و مرجع الجمیع الی معنی واحد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 179
الشرط بالعمل و إجباره علیه، و التسلط علی الخیار بعدم الوفاء به (مدفوعة) بالمنع من عدم إفادته التملیک. و کونه قیدات فی المعاملة، لا جزءا من العوض یقابل بالمال، لا ینافی إفادته
______________________________
مهما اختلفت العبارات، فاذا کان ظاهر قول المشروط له: و لی علیک أن لا تفسخ، هو التملیک، لأن الظاهر من اللام أنها لام الملک، کما إذا قال لی علی زید درهم، فإنه دعوی الملکیة، أو قال: لزید علی درهم، فإنه اعتراف بالملکیة، فاللام فی قول المشروط له: لی علیک أن لا تفسخ، کذلک، و کلما اللام فی قول المشروط علیه: لک علی أن لا أفسخ.
(و دعوی): أن اللام فی قول المشروط علیه: لک علی أن لا أفسخ متعلقة بقوله: التزمت- یعنی التزمت لک أن لا أفسخ- فتکون اللام لام الصلة لا لام الملک، و یکون الظرف لغواً لا مستقراً (مدفوعة):
بأن هذا الاحتمال لا یجی‌ء فی قول المشروط له: و لی علیک أن لا تفسخ، إذ لا معنی لقوله: التزمت لی علیک أن لا تفسخ، فاذا لم یصح تقدیر الالتزام فیه و جعل الظرف لغواً لم یصح ذلک فی قول المشروط علیه:
و لک علی أن لا أفسخ، لما عرفت أن مفهوم جمیع الجمل واحد مهما اختلفت العبارات.
و علی هذا فاذا کان عدم الفسخ مملوکاً للمشروط له کان تحت سلطان مالکه و خرج عن سلطان المشروط علیه، فیکون الفسخ کذلک لأن نسبة القدرة إلی الوجود و العدم نسبة واحدة، فإذا لم یکن المشروط علیه قادراً علی الفسخ لم یصح فسخه و إلا کان خلفاً.
و لو فرض عدم ظهور اللام فی لام الملک أمکن إثبات الملکیة بإثبات لوازمها، مثل جواز المطالبة به، و جواز الإجبار علیه، و جواز السکوت عنه، و جواز إسقاطه، فإن الأمور المذکورة لا تتناسب مع التکلیف البحث.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 180
لملکیة من له الشرط إذا کان عملا من الاعمال علی من علیه و المسألة سیالة فی سائر العقود، فلو شرط فی عقد البیع علی المشتری- مثلا- خیاطة ثوب فی وقت معین و فات الوقت فللبائع الفسخ أو المطالبة بأجرة الخیاطة (1) و هکذا.

(مسألة 12): لو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه معه صح (2)، أما لو شرط أن یکون تمام العمل علی
______________________________
و من ذلک یظهر الاشکال فیما حکاه فی المتن من الجمع بین دعوی نفی الملکیة و جواز الإجبار.
هذا کله فی الشرط، أما النذر فالحکم فیه أظهر، لوجود اللام صریحاً فی صیغة النذر: للّه علی أن أفعل کذا، أو لا أفعل کذا» و هی ظاهرة فی الملکیة، فیکون مفاد النذر تملیک الله سبحانه الفعل علی الناذر. و احتمال أن یکون الظرف لغواً و اللام متعلقة بقوله: التزمت للّه تعالی، خلاف الأصل فی الظرف، فاذا قال القائل: زید فی الدار، و دار الأمر بین أن یکون الظرف لغواً و التقدیر زید نائم فی الدار أو آکل فی الدار أو نحو ذلک، و بین أن یکون الظرف مستقراً و التقدیر:
زید کائن فی الدار فالأصل یقتضی الثانی و لا مجال للبناء علی الأول إلا بقرینة خاصة. و علی هذا إذا نذر الإنسان أن لا یبیع أو لا یتزوج، فباع أو تزوج کان البیع و التزویج باطلین، لعدم قدرته علی ذلک، علی نحو ما ذکر فی الشرط. فلاحظ.
(1) قد عرفت إشکاله.
(2) بلا خلاف ظاهر، و عن التذکرة و غیرها ما ظاهره الإجماع علیه و لم یحک عن أحد خلاف فیه. نعم نسب إلی الشافعی و أحمد فی إحدی الروایتین، معللین بأنه بمنزلة اشتراط عمل المالک، و هو مناف لمقتضی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 181
غلام المالک فهو کما لو شرط أن یکون تمام العمل علی المالک.
______________________________
مفهوم المساقاة. لکن فی المسالک- تبعاً للتذکرة- قال: و الفرق بین الغلام و سیده ظاهر، فان عمل العبد یجوز أن یکون تابعاً لعمل العامل، و لا یجوز أن یکون عمل المالک تابعاً لعمله، لأنه هو الأصل، و یجوز فی التابع ما لا یجوز فی المنفرد. مع أنا نمنع حکم الأصل، فإنا قد جوزنا أن یشترط علی المالک أکثر العمل».
و قد یشکل ما ذکره: أولا: من جهة عدم ظهور الفرق بین عمل العبد و عمل المولی فی قبول التبعیة و الأصالة، و الفرق بینهما غیر ظاهر (ثانیاً): بأنه لو سلم الفرق المذکور فهو لا یقتضی الفرق فی الحکم، إذ کل منهما- و إن کان علی وجه التبعیة- خلاف وضع المساقاة المستفادة من الأدلة المتقدمة، فإنها متفقة علی أن قوامها کون العمل علی العامل، فمشروعیة مشارکة العامل و غلام المالک محتاجة إلی دلیل آخر، و هو عموم الصحة. لکنه حینئذ لا یقتضی کون المعاملة من المساقاة. و من ذلک یظهر الاشکال. (ثالثاً): فیما ذکره من أنه یجوز أن یشترط علی المالک أکثر العمل، فإنه و إن ذکره فی الشرائع و غیرها بل هو المشهور، لکنه غیر ظاهر الأدلة فلا یصح مساقاة، و لذا حکی عن المبسوط المنع، مستدلا له بما ذکرناه، کما عرفت فی المسألة العاشرة، و عرفت أن الاستدلال علی الصحة بالعموم لا یثبت المساقاة، و الاستدلال بعموم صحة الشروط یختص بما إذا لم یکن الشرط منافیاً لمقتضی العقد.
و من ذلک یظهر أنه لا مانع من القول بصحة العقد و الشرط إذا اشترط العامل أن یعمل معه المالک أو غلامه، لکنه لیس من المساقاة و لا تترتب علیه أحکامها، کما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 182
و قد مر عدم الخلاف فی بطلانه (1)، لمنافاته لمقتضی وضع المساقاة. و لو شرط العامل علی المالک أن یعمل غلامه فی البستان الخاص بالعامل فلا ینبغی الإشکال فی صحته، و إن کان ربما یقال بالبطلان (2)، بدعوی أن عمل الغلام فی قبال عمل العامل فکأنه صار مساقیاً بلا عمل منه. و لا یخفی ما فیها (3).
و لو شرطا أن یعمل غلام المالک للعامل تمام عمل المساقاة- بأن یکون عمله له بحیث یکون کأنه هو العامل- ففی صحته وجهان لا یبعد الأول (4)، لأن الغلام حینئذ کأنه نائب عنه فی العمل بإذن المالک، و إن کان لا یخلو عن إشکال (5).
______________________________
(1) مر ذلک فی المسألة العاشرة.
(2) قال فی الشرائع: أما لو اشترط أن یعمل الغلام الخاص العامل لم یجز، و فیه تردد، و الجواز أشبه». قال فی المسالک: «وجه التردد أنه اشترط عملا فی مقابل عمله، فصار فی قوة اشتراط جمیع العمل علی المالک» ثمَّ قال: «و فساده ظاهر. و المعروف أن المانع من ذلک الشافعی، لکن المصنف و العلامة ذکرا المسألة علی وجه یشعر بالخلاف عندنا».
لکن یظهر المنع أیضاً من عبارة المبسوط. فلاحظها.
(3) سبق ذلک فی المسالک. و وجهه: أن الموجب للبطلان فیما لو شرط جمیع العمل علی المالک أنه مخالف لوضع المساقاة، و هذا لا یجی‌ء هنا فلا وجه للمقایسة بینهما.
(4) لأنه لا یعتبر فی عمل العامل فی المساقاة أن یکون علی نحو المباشرة بل یکفی أن یکون علی وجه یکون العمل له، کما سیأتی فإذا کان غلام المالک یعمل للعامل و نائباً عنه فی العمل کان بمنزلة الأجیر له.
(5) لأن استحقاقه للحصة لم یکن معوض، فلا تکون معاوضة، بل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 183
مع ذلک. و لازم القول بالصحة الصحة فی صورة اشتراط تمام العمل علی المالک بعنوان النیابة عن العامل (1).

(مسألة 13): لا یشترط أن یکون العامل فی المساقاة مباشرا للعمل بنفسه، فیجوز له أن یستأجر فی بعض أعمالها أو فی تمامها و یکون علیه الأجرة، و یجوز أن یشترط کون أجرة بعض الاعمال علی المالک، و القول بالمنع (2) لا وجه له (3). و کذا یجوز أن یشترط کون الأجرة علیهما معاً (4) فی ذمتهما، أو الأداء من الثمر. و أما لو شرط علی المالک أن یکون أجرة تمام الاعمال علیه أو فی الثمر (5) ففی صحته
______________________________
تکوه وعداً بأداء الحصة مجاناً. و یندفع: بأن الحصة کانت فی مقابل العمل، نعم لم یکن العمل مباشرة، و هو غیر قادح. (1) لا محذور فیه، لما سبق.
(2) حکی هذا القول عن الشیخ (ره)، لمنافاته موضوع المساقاة الذی هو لیس الا دفع الأصول من المالک.
(3) و فی الجواهر: «فیه منع واضح، و ضرورة عدم ما یدل علی اعتبار ذلک حتی بالشرط و نحوه». لکن الضرورة التی ادعاها خفیة جداً إذ الأدلة الواردة فی المساقاة لا إطلاق لها یشمل المقام، فکیف یتمسک بها علی صحته؟ بل ظاهر تلک الأدلة فی غیر ما نحن فیه. نعم لا بأس بالتمسک علی الصحة فی المقام بعموم صحة العقود، و لکنه لا یثبت المساقاة.
هذا إذا کانت الأجرة علی المالک فی مقابل العمل له، و أما إذا کانت نحواً آخر- یأتی بیانه فی الفرض الآتی- فلا مانع من صحة المساقاة، کما سیأتی.
(4) لما سبق من الأدلة العامة.
(5) یتصور هذا علی وجوه: (الأول): أن تکون الأجرة فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 184
وجهان: (أحدهما): الجواز، لأن التصدی لاستعمال الأجراء نوع من العمل (1)، و قد تدعو الحاجة إلی من یباشر ذلک لمعرفته بالآحاد من الناس و أمانتهم و عدمها، و المالک لیس له معرفة بذلک (و الثانی): المنع (2)، لأنه خلاف وضع المساقاة. و الأقوی الأول. هذا و لو شرطا کون الأجرة حصة
______________________________
ذمة العامل، و یشترط علی المالک وفائها من ماله، و الظاهر صحة ذلک مساقاة، لأن العمل من العامل و الأجرة فی ذمته، و هو کاف فی صدق مفهوم المساقاة. (الثانی): أن تکون الأجرة علی المالک و فی ذمته، لکن المستأجر علیه العمل للعامل. و الظاهر أیضاً صحة ذلک مساقاة، نظیر ما سبق فی آخر المسألة السابقة. (الثالث): أن تکون الأجرة علی المالک و المستأجر علیه العمل له. و لا ینبغی التأمل فی عدم صحة ذلک من باب المساقاة، لأنه خارج عن مفهومها. نعم یمکن أن یصح بعنوان آخر، فیکون عقداً من العقود الصحیحة، عملا بعموم صحة العقود.
و ما فی الجواهر من اختصاصه بالمتعارف فلا یشمل غیرها غیر ظاهر- کما عرفت- و ان تکرر منه (قده) ذلک. مع أنه متعارف فی زماننا. و یسمی هذا العامل فی عرف أهل العراق (سرکال)- مصحف (سرکار) فارسی- و هو الذی یتولی ادارة الفلاحین لا غیر.
(1) هذا لا یثبت کون العقد حینئذ مساقاة، و إنما یثبت کونه عقلائیاً لا سفهیاً.
(2) کما استوضحه فی الجواهر، لما ذکر من التعلیل. لکن هذا التعلیل یقتضی عدم صحته مساقاة، و لا یمنع من صحته عقداً آخر، کما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 185
مشاعة من الثمر بطل. للجهل بمقدار مال الإجارة، فهی باطلة (1).

(مسألة 14): إذا شرطا انفراد أحدهما بالثمر بطل العقد (2) و کان جمیعه للمالک، و حینئذ فإن شرطا انفراد العامل به استحق أجرة المثل لعمله (3) و إن شرطا انفراد المالک به لم یستحق العامل شیئا (4)، لأنه حینئذ متبرع بعمله.
______________________________
(1) یعنی: فیبطل الشرط، لأنه شرط مخالف للکتاب لکن الاشکال ان لم یقم دلیل علی مانعیة الجهل بالأجرة مطلقاً، کما یظهر من ملاحظة مبحث الإجارة، فإذا جاز بیع الثمار جاز جعلها أجرة. و لا سیما بملاحظة ما ورد من تقبیل الأرض بحصة من حاصلها و أجرة الأرض بذلک.
(2) أما بطلان العقد بعنوان المساقاة فظاهر، إذ لا دلیل علی صحته حینئذ بالخصوص، و النصوص الواردة فی مشروعیة المساقاة لا تشمله. و أما بطلان العقد حتی بعنوان آخر غیر المساقاة فغیر ظاهر إذا کان المشروط انفراد العامل، لإمکان أن یکون غرض المالک یحصل بسقایة الأصول لئلا تتیبس فتتلف، فیجعل فی مقابل ذلک تمام الثمر، فیشمله عموم الصحة، و یکون نظیر الجعالة، و لا موجب للبطلان کلیة. و أما إذا کان المشروط انفراد المالک فالبطلان حینئذ ظاهر إذ یکون عمل العامل بلا عوض، فلا یکون عقداً بل یکون إیقاعاً و وعداً.
(3) للاستیفاء الموجب لضمان المستوفی، فإنه من أسباب الضمان عرفاً فیکون موجباً له شرعاً لعدم الردع. نعم إذا کان العامل متبرعاً بعمله لا یکون عمله مضموناً ضرورة.
(4) کذا فی المسالک، و تبعه علیه الکاشانی و السید فی الریاض- علی ما حکی- معللین له بما فی المتن. و تنظر فیه فی الجواهر: بأن الرضا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 186
.....
______________________________
بالعقد المتضمن لعدم الأجرة لیس رضا بالعمل بلا أجرة، فإن الحیثیة ملاحظة، بمعنی کون المتشخص منه فی الخارج الرضا بالعقد الذی لا یترتب علیه ذلک. و العمل الصادر منه إنما هو من حیث أنه مقتضی العقد الفاسد، لا أنه رضا منه بالعمل فی حد ذاته و فی نفسه بلا عوض ..». و هو کما تری فإنه خلاف قاعدة: (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده).
اللهم إلا أن یقال: بأن دلیلها الإجماع، و لا إجماع فی المقام.
فالعمدة فی الاشکال أن ما ذکره (قده) یختص بما إذا کان مفاد العقد عنوانا إنشائیاً یکون التبرع مبنیاً علیه، فاذا فات فات التبرع، أما إذا کان مفاد العقد هو التبرع بالعمل و قد أقدم علیه العامل فلا موجب للاستحقاق مع التبرع.
و مثله ما لو قال: آجرتک بلا أجرة، إذا کان معناه أدعوک إلی العمل بلا أجرة، فإذا عمل لم یستحق الأجرة لکونه متبرعاً، بخلاف ما لو کان معناه: آجرتک حقیقة بلا أجرة، فإن التبرع فیه مبنی علی تحقق الإجارة، و هی منتفیة. و کذا یتم فی مثل قوله: تزوجتک بلا مهر، فإنه إذا تبین بطلان العقد استحقت المهر بالوطء، لان التبرع کان مبنیاً علی وقوع التزویج، فاذا تبین عدمه فلا إقدام علی التبرع. و ما نحن فیه قد عرفت أنه طلب من المالک و وعد من العامل، و الواعد لا یجب الوفاء به، و لا یکون فاعله مستحقاً للأجرة بعد أن کان قد وعد بالتبرع.
نعم إذا کانا قد قصدا تملیک المالک العمل علی العامل مجاناً تمَّ ما ذکره فی الجواهر، لفوات التملیک الإنشائی، لکن المفهوم من العقد المذکور الأول، أعنی الواعد بدون تملیک. و سیأتی فی المسألة الثالثة و العشرین ما له نفع فی المقام.
و من ذلک یظهر أن ما ذکر فی الشرائع و القواعد و غیرهما من أنه إذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 187

(مسألة 15): إذا اشتمل البستان علی أنواع کالنخل و الکرم و الرمان و نحوها من أنواع الفواکه- فالظاهر عدم اعتبار العلم بمقدار کل واحد (1) فیجوز المساقاة علیها بالنصف أو الثلث أو نحوهما و ان لم یعلم عدد کل نوع، إلا إذا کان الجهل بها موجباً للغرر.

(مسألة 16): یجوز أن یفرد کل نوع بحصة مخالفة للحصة من النوع الأخر (2) کأن یجعل النخل بالنصف و الکرم بالثلث و الرمان بالربع مثلا و هکذا. و اشترط
______________________________
تبین بطلان المساقاة کانت الثمرة للمالک و للعامل أجرة المثل لیس علی إطلاقه- و إن نسبه فی المسالک إلی الأکثر- بل یختص بغیر الصورة المذکورة.
(1) کما هو ظاهر الأصحاب، و فی التذکرة: «إذا اشتمل البستان علی أشجار مختلفة- کالزیتون و الرمان و التین و الکرم- فساقاة المالک علی أن للعامل سهماً واحداً فی الجمیع- کنصف الثمرة أو ثلثها أو غیر ذلک- صح إجماعاً، سواء علما قدر کل واحد أو جهلاه أو علم أحدهما دون الآخر، و سواء تساوت أو تفاوتت». و وجه إطلاق الأدلة مع عدم الدلیل علی قدح مثل هذه الجهالة، لاختصاص المنع من الغرر فی البیع، کما عرفت و من ذلک تعرف الإشکال فی قول المصنف (ره): «إلا إذا کان الجهل ..».
(2) کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما من کتب الأصحاب، بل فی الجواهر: «بلا خلاف و لا اشکال». و دلیله غیر ظاهر، إذ النصوص الواردة فی الباب لا تشمله، و الرجوع الی عمومات صحة العقود لا یثبت المساقاة، کما عرفت غیر مرة. اللهم إلا أن یستفاد من الأدلة الخاصة بإلغاء الخصوصیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 188
بعضهم (1) فی هذه الصورة العلم بمقدار کل نوع، و لکن الفرق بین هذه و صورة اتحاد الحصة فی الجمیع غیر واضح (2) و الأقوی الصحة مع عدم الغرر (3) فی الموضعین، و البطلان معه فیهما.

(مسألة 17): لو ساقاه بالنصف مثلا- إن سقی
______________________________
(1) ظاهر المحکی من کلماتهم أن الشرط بینهم اتفاقی و ان کل من ذکر المسألة ذکر فیها الشرط، و فی مفتاح الکرامة: «فی الخلاف لم یشترط علمه بکل منهما، لکنه مراد له».
(2) لا إشکال فی وجود الفرق بین الصورتین، لأنه إذا لم یفرد کل صنف بحصة فحصته معلومة النسبة الی جمیع الثمرة، أما إذا أفرد کل صنف بحصة فإنه لا یعلم نسبة حصته الی جمیع الثمرة، فیحتمل زیادة النسبة لزیادة الصنف، و قلة النسبة لقلة الصنف. و لذا قال فی المسالک:
«فان المشروط فیه أقل الجزئین قد یکون أکثر الجنسین، فیحصل الغرر» نعم الفرق المذکور لا یصح فارقاً، إذ الغرر موجود فی المسألتین، غایة الأمر أن الغرر فی صورة الافراد من جهتین، و فی صورة عدمه من جهة واحدة، فإن نصف الثمرة الذی لا یعلم أن ربعه تمر و ثلاثة أرباعه رمان، أو ربعه رمان و ثلاثة أرباعه تمر أیضاً مجهول و غرری، فإذا کان دلیل الغرر مرجعاً فی المقام لزم العمل بقدر کل صنف حتی مع عدم الافراد، و إذا لم یکن مرجعاً لم یقدح الجهل بالنسبة حتی فی صورة الإفراد.
(3) قد عرفت أن الغرر حاصل فی الصورتین، لکن لا دلیل علی قدحه، بل الدلیل- فی الجملة- علی عدم قدحه، و حینئذ لا وجه للبطلان مع الغرر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 189
بالناصح و بالثلث إن سقی بالسیح، ففی صحته قولان (1) أقواهما الصحة، لعدم إضرار مثل هذه الجهالة، لعدم إیجابها الغرر (2) مع أن بناءها علی تحمله. خصوصاً علی القول
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و لو ساقاه بالنصف إن سقی بالناضح و بالثلث إن سقی بالسائح بطلت المساقاة، لأن الحصة لم تتعین. و فیه تردد». و فی القواعد و المسالک: جزم بالبطلان، و حکی عن التذکرة و التحریر و اختاره فی الجواهر، و حکی عن المبسوط و الکفایة و الریاض: أنه الأشهر، و ظاهر ذلک و صریح المصنف وجود قول بالصحة، و فی مفتاح الکرامة عدم القائل بالصحة هنا، و المحقق إنما تردد، یعنی لم یقل بالصحة.
(2) یعنی: الخطر المالی، إذ لا خطر فی المال فی المقام باعتبار أن الأجرة معینة بالإضافة الی کل تقدیر. لکن هذا المعنی من الغرر أیضاً لا دلیل علی مانعیته، فکان الاولی التعلیل بذلک. هکذا و لکن التفصیل فی مانعیة الجهالة بین ما توجب الخطر المالی و ما لا توجبه لا مأخذ له، فان بناء الأصحاب علی مانعیة الجهالة مطلقاً فی المعاوضات من البیع و نحوه، و لذلک بنی المصنف علی بطلان الإجارة فی المثال الآتی، مع أنه لا خطر مالی فیه. و علی هذا فان کان دلیل مانعیة الجهالة شاملا لما نحن فیه کان اللازم القول بالبطلان- کما هو المشهور-، و إن لم یکن الدلیل شاملا لما نحن فیه، فاللازم القول بالصحة و ان کان الجهل موجباً للخطر.
و هذا هو المتعین.
ثمَّ إن الظاهر أن مقتضی المعاملة علی النحو المذکور کون المالک للأصول یملک علی العامل الجامع بین الأمرین فی مقابل الحصة الجامعة بین الحصتین، و تکون الزیادة فی الحصة عوضاً عن الخصوصیة الکذائیة فی العمل لا أن المملوک کل واحد من العملین علی التردید، إذ المردد لا یقبل الملکیة،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 190
بصحة مثله فی الإجارة (1)، کما إذا قال: إن خطت رومیا فبدرهمین و إن خطت فارسیا فبدرهم.

(مسألة 18): یجوز أن یشترط أحدهما علی الأخر شیئا من ذهب أو فضة أو غیرهما مضافا إلی الحصة من الفائدة (2) و المشهور کراهة اشتراط المالک علی العامل شیئاً من ذهب أو فضة (3). و مستندهم فی الکراهة غیر واضح (4). کما أنه لم یتضح اختصاص الکراهة بهذه الصورة أو جریانها بالعکس أیضاً (5)، و کذا اختصاصها بالذهب و الفضة أو جریانها فی مطلق الضمیمة. و الأمر سهل.

(مسألة 19): فی صورة اشتراط شی‌ء من الذهب
______________________________
و لیس له مطابق فی الخارج، إذ کل ما فی الخارج متعین.
(1) فإن المساقاة لا تزید علی الإجارة فی مانعیة الغرر.
(2) بلا خلاف فی ذلک و لا إشکال ظاهر. لعموم أدلة صحة الشرط، فیجب العمل به، کما صرحوا بذلک. و فی المسالک: إن العامة أطبقوا علی منعه و أبطلوا به المساقاة. انتهی. و هو خلاف إطلاق أدلة الصحة الخاصة و العامة منها.
(3) کما هو المصرح به فی الشرائع و القواعد و غیرهما، و فی المسالک:
«و أما کراهیته فهو المشهور بین الأصحاب، و لا نعلم بینهم خلافاً فی ذلک».
(4) کما اعترف به غیر واحد، و فی مفتاح الکرامة: «لا دلیل لهم علی الکراهة إلا الإجماع».
(5) مقتضی اقتصارهم علی اشتراط المالک علی العامل و علی الذهب و الفضة هو الاختصاص بذلک، إذ لا دلیل علی الکراهة فی غیرهما.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 191
و الفضة أو غیرهما علی أحدهما إذا تلف بعض الثمرة هل ینقص منهما شی‌ء أو لا؟ وجهان (1)، أقواهما العدم (2)، فلیس قرارهما مشروط بالسلامة. نعم لو تلفت الثمرة بجمیعها أو لم تخرج أصلا ففی سقوط الضمیمة (3) و عدمه أقوال، ثالثها
______________________________
(1) مبنیان- کما فی جامع المقاصد و المسالک- علی أن المساقاة علی الثمرة مبنیة علی التبعیض، لان مقابلة العمل بالثمرة ینحل الی مقابلات متعددة بتعدد الأجزاء، فإذا تلف بعض الثمر فقد بطلت المساقاة بالنسبة إلیه، فیبطل بعض الشرط، لأنه بمنزلة أحد العوضین.
(2) کما فی جامع المقاصد و المسالک و غیرهما (أولا): بأن بالتلف لا یوجب بطلان المعاوضة، لأنه من کیس العامل أیضا، و لا یختص بالمالک (و ثانیاً): بأن المقابل به العمل جنس الثمرة لا أجزاؤها. (و ثالثاً):
بأنه لا دلیل علی تبعیة الشرط لأحد العوضین فی التقسیط، إذ الشرط لیس من أحد العوضین، و إنما هو خارج عن المعاوضة، فإذا بطلت فی بعضها لم یکن وجه لسقوط الشرط أو تبعضه، لأنه خلاف عموم صحة الشروط.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 191
هذا مضافاً إلی ما یأتی من المصنف (ره) هنا من منع کون الثمرة عوضا و إنما العوض شی‌ء آخر، و ان کان ذلک مشکل، کما سیأتی. هذا و فی القواعد: «و فی تلف البعض أو قصور الخروج اشکال». و لکنه ضعیف
(3) قال فی الشرائع: «و یکره أن یشترط رب المال علی العامل شیئاً من ذهب أو فضة، لکن یجب الوفاء بالشرط، و لو تلفت الثمرة لم یلزم» و نحوه کلام غیره. و علله فی المسالک: بأنه لولاه لکان أکلا للمال بالباطل، فان العامل قد عمل و لم یحصل له عوض، فلا أقل من خروجه رأساً برأس. انتهی. و نحوه ما فی غیرها. و قد عرفت فی الفرض الأول أن مبنی المساقاة علی المعاوضة فإذا تلفت الثمرة بطلت المساقاة من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 192
الفرق بین ما إذا کانت للمالک علی العامل فتسقط (1)، و بین العکس فلا تسقط (2)، رابعها الفرق بین صورة عدم الخروج أصلا فتسقط و صورة التلف فلا (3). و الأقوی عدم السقوط مطلق (4)، لکونه شرطا فی عقد لازم، فیجب الوفاء به.
(و دعوی): أن عدم الخروج أو التلف کاشف عن عدم صحة المعاملة من الأول (5). لعدم ما یکون مقابلا للعمل.
أما فی صورة کون الضمیمة للمالک فواضح، و أما مع کونها للعامل فلأن الفائدة رکن فی المساقاة، فمع عدمها لا یکون
______________________________
رأس فیبطل الشرط فیها. هذا و لم أقف علی قائل بعدم السقوط، و فی مفتاح الکرامة: دعوی ظهور الإجماع علی السقوط.
(1) لما سبق.
(2) قال فی المسالک: «نعم لو کان الشرط للعامل علی رب الأرض اتجه عدم سقوطه، لأن الغرض من قبل العامل قد حصل، و الشرط قد وجب بالعقد، فلا وجه لسقوطه. و ربما قیل بمساواته للأول. و هو ضعیف» و یشکل: بأن التلف إذا کان یبطل المساقاة فقد بطل الشرط فیها، سواء کان للعامل أم للمالک، فلا مجال للتفصیل.
(3) لما عرفت من الإشکال فی بطلان المساقاة بتلف الثمرة، لأنها بوجودها قد حصل العوض، فاذا تلفت فقد تلفت من کیسه و کیس المالک معاً، فلا موجب للبطلان لوجود العوضین، بخلاف صورة عدم الخروج، إذ معه تکون المعاوضة من أصلها بلا عوض، فتبطل، کما یأتی فی کلام المصنف.
(4) قد عرفت أنه لم یعرف قائل به.
(5) هذه الدعوی ادعاها فی جامع المقاصد و غیره.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 193
شی‌ء فی مقابل العمل، و الضمیمة المشروطة لا تکفی فی العوضیة (1) فتکون المعاملة باطلة من الأول، و معه لا یبقی وجوب الوفاء بالشرط (مدفوعة)- مضافا إلی عدم تمامیته بالنسبة إلی صورة التلف، لحصول العوض بظهور الثمرة (2) و ملکیتها و إن تلف بعد ذلک-: بأنا نمنع کون المساقاة معاوضة بین حصة من الفائدة و العمل، بل حقیقتها تسلیط من المالک للعامل علی الأصول (3)
______________________________
(1) لخروجها عن قوام المعاوضة و لذلک لا تبطل المعاوضة بترک الشرط.
(2) احتمل فی الجواهر أن یکون موضوع المعاوضة الظهور مع الإدراک، لعدم النفع بالثمرة بدون ادراک. لکن عدم النفع لا یلازم کون الإدراک مقوماً للمعاوضة، فإنه خلاف المرتکزات العرفیة.
(3) هذا خلاف ظاهر ما فی صحیح شعیب: «إسق هذا من الماء و أعمره و لک نصف ما أخرج ..» «1». فإنه کالصریح فی أن المقابلة کانت بین السقی و الاعمار و بین الحصة، و کذلک ظاهر روایات خیبر.
و علی ذلک جری الفقهاء (رض)- و منهم المصنف (ره)- فی تعریف المساقاة: بأنها معاملة علی أصول ثابتة بحصة من ثمرها، و هو الموافق للمرتکزات العرفیة. و أما التسلیط فهو لازم المفهوم المذکور، لان العمل لا یمکن وقوعه بدون تسلیط المالک و تمکینه العامل، فطلب العمل من العامل یدل بالالتزام علی بذلک الأصل للعمل و التمکین منها، لا أنه عین مفهوم المساقاة التی هی کالمزارعة مفهوماً و ان اختلفا موضوعاً، و قد عرفت سابقاً أنها تفترق عن إجارة الأعیان فی أن إجارة الأعیان لا یملک المؤجر علی المستأجر استیفاء المنفعة، و فیها یملک المالک علی العامل العمل، و تفترق
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 194
للاستنماء له (1) و للمالک، و یکفیه احتمال الثمر و کونها فی معرض ذلک. و لذا لا یستحق العامل أجرة عمله إذا لم یخرج أو خرج و تلف بآفة سماویة أو أرضیة فی غیر صورة ضم الضمیمة، بدعوی الکشف عن بطلانها من الأول (2)، و احترام عمل المسلم. فهی نظیر المضاربة، حیث أنها أیضاً تسلیط علی الدرهم أو الدینار للاسترباح له و للعامل، و کونها جایزة دون المساقاة لا یکفی فی الفرق. کما أن ما ذکره فی الجواهر (3) من الفرق بینهما: بأن فی المساقاة یقصد المعاوضة
______________________________
عن إجارة الأجیر: بأن إجارة الأجیر لا یملک الأجیر علی المستأجر بذل العین للعمل، و فیها یملک العامل علی المالک بذل العین، فکأنها إجارة للعین و إجارة للأجیر معاً. کما تفترق عنهما: بأن الأجرة فی الإجارة ثابتة علی کل حال، و الأجرة هنا- و هی الحصة- غیر ثابتة علی کل حال، لجواز عدم خروج الثمرة فالأجرة رجائیة لا جزمیة کالمثمن فی بیع الثمرة بدون ضمیمة، فإن المعاوضة فیه رجائیة لا جزمیة.
ثمَّ إن المصنف (ره) لم یصرح بأن المساقاة معاوضة، بل ظاهر عبارته أنها إیقاع و تسلیط. و لکنه غیر مراد، و إلا کان الاشکال علیه ظاهر، لأن الشرط فی الإیقاع لا یصح.
(1) فیکون النماء غایة للمعاوضة و تخلف الغایة لا یقدح فی بقاء المعاوضة.
(2) متعلق بقوله: «یستحق» یعنی أن استحقاق العامل أجرة عمله بدعوی الکشف عن البطلان الموجب للاستحقاق بقاعدة الاحترام منفی و غیر ثابت.
(3) قال فی الجواهر: «ضرورة قصد المعاوضة فی المساقاة بخلافه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 195
بخلاف المضاربة التی یراد منها الحصة من الربح الذی قد یحصل و قد لا یحصل، و أما المساقاة فیعتبر فیها الطمأنینة بحصول الثمرة، و لا یکفی احتمال مجرد دعوی لا بینة لها (1).
(و دعوی): أن من المعلوم أنه لو علم من أول الأمر عدم خروج الثمر لا یصح المساقاة، و لازمه البطلان إذا لم یعلم ذلک ثمَّ انکشف بعد ذلک. (مدفوعة): بأن الوجه فی عدم الصحة کون المعاملة سفهیة مع العلم بعدم الخروج من الأول (2)
______________________________
فی المضاربة، التی یراد منها الحصة من الربح، الذی قد یحصل و قد لا یحصل، بخلاف المقام المعتبر فیه الطمأنینة بحصول الثمرة، و قد لا یکفی الاحتمال عندهم».
(1) بل عدم تعرضهم فی شرائط المساقاة لاعتبار الطمأنینة بحصول الثمرة فی صحتها دلیل علی خلاف ذلک. نعم لما کانت المساقاة تقتضی أعمالا کثیرة شاقة فی مدة طویلة لم یقدم علیها العقلاء- غالباً- الا مع الاطمئنان بخلاف المضاربة، فإن اعمالها خفیفة فی مدة قلیلة غالباً یکثر منهم الاقدام علیها مع ضعف الاحتمال. لکن ذلک لیس للفرق الشرعی بینهما.
بل یصح شرعاً الاقدام علی کل منهما مع الاحتمال فی الجملة. کما أنهما یشترکان أیضاً فی کون العمل فی کل منهما فی مقابل النماء، فهما أیضاً من باب واحد من هذه الجهة.
(2) أما عدم صحة المساقاة حینئذ فلا ریب فیه، لقصور أدلتها عن شمول ذلک و اختصاص الأدلة بغیره. و مثله کلامهم فی شرح مفهومها، فإنه یختص بغیر ذلک. و أما عدم الصحة بعنوان کونها عقداً من العقود فغیر ظاهر، لشمول الأدلة العامة إذا کان قد نوی المعاوضة بین العمل و بین التمکین من الأصول إذا کان له غرض فی التمکین. و لا وجه للفساد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 196
بخلاف المفروض. فالأقوی ما ذکرنا من الصحة (1)، و لزوم الوفاء بالشرط- و هو تسلیم الضمیمة- و إن لم یخرج شی‌ء أو تلف بالآفة. نعم لو تبین عدم قابلیة الأصول للثمر- إما لیبسها أو لطول عمرها أو نحو ذلک- کشف عن بطلان المعاملة من الأول (2)، و معه یمکن استحقاق العامل للأجرة إذا کان جاهلا بالحال (3).

(مسألة 20): لو جعل المالک للعامل مع الحصة من الفائدة ملک حصة من الأصول مشاعاً أو مفروزاً، ففی صحته مطلقا، أو عدمها کذلک (4)، أو التفصیل بین أن یکون ذلک
______________________________
من جهة کونها سفهیة، إذ الثابت بطلان معاملة السفیه و إن کانت عقلائیة لا بطلان معاملة الرشید و إن کانت غیر عقلائیة. و أما إذا لم ینو المعاوضة بین العمل و التمکین و انما نوی التعهد بالعمل فهو حینئذ إیقاع، لا عقد مساقاة و لا غیره.
(1) الذی یظهر مما ذکرنا هو التفصیل الأخیر.
(2) لفقد شرط المعاملة، و هو قابلیة الشجر للاثمار التی أخذت فی قوام العقد.
(3) لاستیفاء المالک عمل العامل الموجب لضمانه. إلا أن یقال: بأن المالک کان طالباً للعمل فی الشجر القابل للاثمار، و ما وقع من العمل غیر ما هو طالبه، فلم یکن منه استیفاء لعمل العامل کی یکون ضامناً له.
(4) قال فی الشرائع: «و لو شرط مع الحصة من النماء حصة من الأصل الثابت لم یصح، لان مقتضی المساقاة جعل الحصة من الفائدة.
و فیه تردد»، و عن القواعد: فیه اشکال، و المحکی عن الأکثر فی الجواهر:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 197
بنحو الشرط فیصح أو علی وجه الجزئیة (1) فلا، أقوال و الأقوی الأول، للعمومات (2). و دعوی: أن ذلک علی خلاف وضع المساقاة، کما تری (3)، کدعوی: أن مقتضاها أن یکون العمل فی ملک المالک، إذ هو أول الدعوی. و القول
______________________________
العدم، و عن الریاض: أنه لم یقف علی مخالف، و فی مفتاح الکرامة:
«لم نجد قائلا بالصحة و لو بنحو الأقرب».
(1) هذا التفصیل جعله فی الجواهر هو التحقیق، و کذا فیما لو جعل للعامل مع الحصة شیئاً من الذهب أو الفضة.
(2) لکن العمومات لا تثبت عنوان المساقاة.
(3) فیه نظر ظاهر، فان مورد نصوص المساقاة یختص بغیر هذه الصورة، فالدعوی المذکورة فی محلها. و مثلها الدعوی الأخری ضرورة أن مورد تلک النصوص أیضاً هو صورة کون الأصول للمالک لا للعامل، و کذلک کلام الفقهاء قدس سرهم. و من ذلک یظهر الإشکال فی قوله:
«إذ هو أول الدعوی». مضافاً إلی أنه بناء علی ما ذکره من أنه لیس علی خلاف وضع المساقاة کان اللازم الاستدلال علی الصحة بالأدلة الخاصة لا بالعمومات.
ثمَّ إن هذه الدعوی ذکرها فی المسالک و غیرها تقریباً للمنع، و کان الأولی فی منعها أن یقال: إن الدعوی المذکورة صحیحة، لکن یراد منها کون العمل فی ملک المالک قبل العقد و إن صار بعضه ملکاً للعامل بعد العقد، و لذا لا تبطل المساقاة بخروج الأصول عن ملک المالک ببیع و نحوه بل لا تبطل لو باعها علی العامل دون غیره من الناس، فالمراد من وجوب أن تکون الأصول فی ملک المالک وجوب ذلک بالإضافة إلی ما قبل العقد لا بعده.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 198
بأنه لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملک نفسه (1). فیه:
أنه لا مانع منه إذا کان للشارط فیه غرض أو فائدة، کما فی المقام حیث أن تلک الأصول و إن لم یکن للمالک الشارط، إلا أن عمل العامل فیها ینفعه فی حصول حصة من نمائها. (و دعوی) أنه إذا کانت تلک الأصول للعامل بمقتضی الشرط فاللازم تبعیة نمائها لها (2) (مدفوعة): بمنعها بعد أن کان المشروط له الأصل فقط فی عرض تملک حصة من نماء الجمیع. نعم لو اشترط کونها له علی وجه یکون نماؤها له بتمامه کان کذلک (3) لکن علیه تکون تلک الأصول بمنزلة المستثنی من العمل، فیکون العمل فیما عداها (4) مما هو للمالک بإزاء الحصة من نمائه مع نفس تلک الأصول.
______________________________
(1) هذا أیضاً ذکره فی المسالک و غیرها توجیهاً للقول بالمنع الذی جعله الأوجه.
(2) یعنی: و حینئذ لا وجه لأن یکون للمالک فیها حصة، کما ذکر فی رد القول و الاشکال علیه.
(3) یعنی: فیصح القول بأنه لا یعقل أن یشترط علیه العمل فی ملکه.
(4) یعنی: فیصح اشتراط العمل فیه. ثمَّ إن مقتضی الدعوی الأولی و الثانیة: المنع من صحة کون العقد مساقاة، و مقتضی القول الذی ذکر ثالثاً:
المنع من صحته عقداً مطلقاً لأن عدم المعقولیة إذا تمَّ لم یختص بالمساقاة بل یعمها و کل عقد.
و التحقیق أن یقال: أنه إذا کان الخلاف فی الصحة و عدمها بعنوان المساقاة فالوجه ما ذکره فی الجواهر: من أنه إذا کان المشروط من الأصل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 199

(مسألة 21): إذا تبین فی أثناء المدة عدم خروج الثمر أصلا هل یجب علی العامل إتمام السقی؟ قولان أقواهما العدم (1).

(مسألة 22): یجوز أن یستأجر المالک أجیراً للعمل (2) مع تعیینه نوعا و مقدارا بحصة من الثمرة أو بتمامها بعد الظهور
______________________________
لوحظ قواماً للمعارضة فالوجه البطلان لقصور أدلة المساقاة عن شموله، و إن لوحظ شرطاً خارجاً عنها فالوجه الصحة، عمل بعموم أدلة صحة الشروط، و أدلة المساقاة لا تنافیها. لإهمالها من هذه الجهة. و إذا کان الخلاف فی الصحة و عدمها فی العقد مطلقاً لا بعنوان المساقاة فالوجه الصحة مطلقاً، عملا بالعمومات من غیر مخصص. و دعوی المانع العقلی المذکور فی کلام المصنف (ره) بقوله: «القول بأنه ..». قد أجاب عنها المصنف بما ذکر.
(1) قال فی جامع المقاصد: «فرع آخر: إذا لم تخرج الثمرة أو تلفت کلها لم یجب علی العامل إکمال العمل إلی آخر المدة»، و فی الجواهر عن ظاهر المسالک: الوجوب، مشبهاً له بعامل القراض الذی لم یربح مع وجوب الإنضاض علیه. هذا و اللازم ابتناء الوجوب و عدمه علی انفساخ المساقاة و عدمها، فاذا قلنا بالانفساخ- کما هو المشهور- فاللازم البناء علی عدم وجوب إتمام العمل، للأصل. و إن قلنا بعدم الانفساخ- کما یراه المصنف- فاللازم البناء علی وجوب العمل عملا بالعقد. اللهم إلا أن یدعی أن العمل اللازم فی المساقاة ما یکون موجباً للنماء لا مطلقاً، کما هو غیر بعید عند العرف.
(2) کما هو المصرح به فی کلام الجماعة، قال فی الشرائع: «إذا استأجر أجیراً للعمل بحصة منها، فان کان بعد بدو صلاحها جاز»،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 200
و بدو الصلاح، بل و کذا قبل البدو (1)، بل قیل الظهور أیضاً إذا کان مع الضمیمة الموجودة أو عامین (2). و أما قبل الظهور عاماً واحدا بلا ضمیمة فالظاهر عدم جوازه (3).
لا لعدم معقولیة تملیک ما لیس بموجود (4). لأنا نمنع عدم
______________________________
و فی الجواهر: «بلا خلاف و لا إشکال لعموم الأدلة و إطلاقها السالمین عن معارضة ما یقتضی المنع».
(1) یعنی: قبل بدو الصلاح و بعد الظهور. عملا بعموم الأدلة، و فی الشرائع: «إن کان بشرط القطع صح». لکن الظاهر- کما قیل- أنه مبنی علی اعتبار الشرط المذکور فی صحة البیع حینئذ، فیتعدی منه إلی الإجارة. و التحقیق عدمه فی البیع، إذ لا دلیل علیه. و دلیل نفی الغرر فی البیع لا یقتضی ذلک، إذ لا غرر عرفاً فی بقائه إلی زمان الإدراک، بل تعیین المدة موجب للغرر، لاحتمال عدم الإدراک حینئذ. مع أنه لا وجه لحمل الإجارة علی البیع فی ذلک، و العمومات تقتضی الصحة مطلقاً کما عرفت.
(2) الوجه فی الجواز العمومات أیضاً. مضافاً إلی الإلحاق بالبیع الذی هو أولی من الإجارة فی مانعیة الغرر، فاذا جاز البیع فی الفرض فأولی أن تجوز الإجارة فیه.
(3) قولا واحداً. لأن عوض الإجارة یشترط فیه الوجود و المعاومیة کعوض البیع، و هما منتفیان هنا، بخلاف عوض المساقاة، فإنها جوزت کذلک و خرجت عن الأصل بالنص و الإجماع. کذا فی المسالک، و نحوه فی التذکرة.
(4) کأنه یشیر إلی ما ذکره فی الجواهر، حیث قال: «لم یجز قولا واحداً، لکونها معدومة». لکن الظاهر أن مراده اشتراط کون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 201
المعقولیة بعد اعتبار العقلاء وجوده لوجوده المستقبلی، و لذا یصح مع الضمیمة أو عامین، حیث أنهم اتفقوا علیه فی بیع الثمار، و صرح به جماعة هاهنا. بل لظهور اتفاقهم علی عدم الجواز (1)، کما هو کذلک فی بیع الثمار. و وجه المنع هناک خصوص الاخبار الدالة علیه، و ظاهرها أن وجه المنع الغرر لا عدم معقولیة تعلق الملکیة بالمعدوم، و لو لا ظهور الإجماع فی المقام لقلنا بالجواز مع الاطمئنان بالخروج بعد ذلک، کما یجوز بیع ما فی الذمة مع عدم کون العین موجودا فعلا عند ذیها، بل و ان لم یکن فی الخارج أصلا. و الحاصل: أن الوجود الاعتباری یکفی فی صحة تعلق الملکیة (2)، فکأن العین موجودة فی عهدة الشجر کما أنها موجودة فی عهدة الشخص.
______________________________
عوض الإجارة موجوداً، لما دل علی إلحاقها بالبیع، لا لعدم المعقولیة.
(1) قیل: أول من ذکر الفرع الشیخ (ره) فی المبسوط، و حکم فیه بعدم الجواز، و تبعه علیه من تأخر عنه، و قد عرفت دعوی الاتفاق علیه من المسالک و الجواهر، و عن الکفایة: نسبته إلی الأصحاب، و إن کان التعلیل فی کلماتهم بما ذکر فی التذکرة و المسالک یقتضی أن الوجه فیه الإلحاق بالبیع.
(2) الملکیة عند العقلاء لا تتعلق إلا بالوجود الذمی أو الخارجی، أما ما لا وجود له فی الذمة و لا فی الخارج فلا یکون مملوکاً لمالک، و لا تترتب علیه احکام المملوک. و یکفی فی الوجود الخارجی الوجود الاستقبالی و ان لم یکن خالیاً. فجعل الثمرة قبل ظهورها أجرة یصح عرفاً إذا کان له وجود فی المستقبل و لا یصح عرفاً إذا لم یکن له وجود فی المستقبل،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 202

(مسألة 23): کل موضع بطل فیه عقد المساقاة یکون الثمر للمالک، و للعامل أجرة المثل لعمله (1). إلا إذا کان عالما بالبطلان (2) و مع ذلک أقدم علی العمل، أو کان الفساد لأجل اشتراط کون جمیع الفائدة للمالک، حیث أنه بمنزلة المتبرع فی هاتین الصورتین، فلا یستحق أجرة المثل علی الأقوی و إن کان عمله بعنوان المساقاة.
______________________________
فالوجود الاعتباری غیر کاف فی تعلق الملکیة ما لم یکن له مطابق فی الخارج.
(1) قال فی الشرائع: «کل موضع تفسد فیه المساقاة فللعامل أجرة المثل، و الثمرة لصاحب الأصل»، و فی القواعد: «و لو فسد العقد کانت الثمرة للمالک، و علیه أجرة العامل»، نحوهما ما فی غیرهما، بل هو المشهور شهرة عظیمة بینهم، ذکروا ذلک هنا و فی المزارعة و الإجارة و غیرهما من عقود المعاوضات، و ظاهر محکی التذکرة: الإجماع علیه.
و وجهه- کما فی المسالک و غیرها-: أن النماء یتبع الأصل، فالثمرة تکون ملکاً لمالک الأصل بعد أن لم یکن موجب للخروج عنه. و أن العامل لم یتبرع بعمله و لم یحصل له العوض المشروط، فیرجع الی الأجرة. و هذا المقدار لا یقتضی الرجوع علی المالک بالأجرة، إلا بضمیمة ما عرفت سابقاً من الضمان بالاستیفاء، فیکون مضموناً بالاستیفاء علی المستوفی، و هو المالک.
(2) قال فی المسالک: «و یجب تقییده (یعنی تقیید الحکم باستحقاق العامل أجرة المثل) بما إذا کان جاهلا بالفساد و لم یکن الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک. إذ لو کان عالماً به کان متبرعاً بالعمل، لأنه بذل عمله فی مقابلة ما یعلم أنه لا یحصل. و أما مع شرط جمیع الثمرة للمالک فلدخوله علی ان لا شی‌ء له و ان کان جاهلا». و قد سبقه فی القید الثانی الشهید فیما حکی من حواشیه علی إجارة القواعد، کما تبعه فی القید الأول
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 203
.....
______________________________
جماعة، و المصنف (ره) تبعه فی القیدین معاً، و قد تکرر منه فی المزارعة و المضاربة و غیرهما ذکر القید الأول، کما تقدم منا الاشکال علیه، و أن العلم بالفساد لا یقتضی التبرع بالعمل، کما یظهر من ملاحظة بیع الغاصب.
کما تقدم التعرض للقید الثانی فی المسألة الرابعة عشرة، و أن مرجع الاقدام علی العمل بلا أجرة الإقدام علی التبرع، و تقدم من الجواهر التنظر فیه، و کذلک فی المقام فقد قال: «إن الرضا بالعقد الفاسد و بالعقد المتضمن لعدم الأجرة لیس رضا بالعمل بلا أجرة، فإن الحیثیة ملاحظة بمعنی کون المتشخص منه فی الخارج الرضا بالعقد الذی لا یترتب علیه ذلک، و العمل الصادر منه إنما هو من حیث أنه مقتضی العقد الفاسد، لا أنه رضا منه بالعمل فی حد ذاته و فی نفسه بلا عوض، فمع فساد العقد الذی قد وقع العمل علی مقتضاه معاملا معاملة الصحیح یبقی احترام العمل بنفسه»، و حاصله: أن الرضا بالعمل مجاناً و بلا أجرة کان مبنیاً علی العقد فاذا فرض بطلان العقد فقد انتفی الرضا المنوط به.
و یشکل: بأن الأجرة إذا کانت من أرکان العقد امتنع القصد إلی العقد مع القصد إلی عدم الأجرة، فإذا فرض القصد الی عدم الأجرة فقد فرض عدم القصد إلی المساقاة، لا صحیحة و لا فاسدة، و انما قصد إلی أمر آخر و هو الوعد بالعمل مجاناً، و هو عین التبرع بالعمل. و کذا الکلام فی قوله: بعتک بلا ثمن، و آجرتک بلا أجرة، فإن ذلک لیس بیعا و إجارة فاسدین کی یدخلان فی قاعدة: (ما یضمن بصحیحة یضمن بفاسده) و إنما هما خارجان عن المعاوضة.
فإن قلت: المنشأ فی عقد المساقاة أشغال ذمة العامل بالعمل للمالک و أشغال ذمة المالک بتمکین العامل من العین مضافاً إلی ملک الحصة، فإذا فرض القصد إلی عدم الأجرة فقط فقد بقی القصد إلی إشغال ذمة المالک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 204

(مسألة 24): یجوز اشتراط مساقاة فی عقد مساقاة کأن یقول: ساقیتک علی هذا البستان بالنصف علی أن أساقیک علی هذا الأخر بالثلث. و القول بعدم الصحة (1)، لأنه کالبیعین فی بیع المنهی عنه (2)، ضعیف، لمنع کونه من هذا
______________________________
بتمکین العامل من العین، و هذا المعنی أجنبی عن الوعد، فان الوعد بالعمل لا یستوجب أشغال ذمة المالک ببذل العین.
قلت: اشتغال ذمة المالک بالتمکین لیس داخلا فی حقیقة المساقاة إلا بالتبعیة، لاستحقاق الحصة التی هی العوض للعمل، فاذا فرض القصد الی عدم الأجرة فلا قصد إلی إشغال ذمة المالک بالتمکین، فلم یکن إلا التزام العامل بالعمل مجاناً و هو عین الوعد بالعمل تبرعاً.
مضافاً الی أنه لو فرض إنشاء التزام المالک بتمکین العامل من العین و التزام العامل بالعمل فی مقابل ذلک کان ذلک عقداً آخر غیر المساقاة، و لا بأس بالالتزام بصحته، و یکون ذلک معاملة بین المالک و العامل، هذا یلتزم بالتمکین، و هذا یلتزم بالعمل فی مقابل التمکین، و تکون معاوضة بین عملین، و هی أیضاً لا تقتضی رجوع العامل بالأجرة. (1) حکی هذا القول عن الشیخ فی المبسوط، و لم یعرف لغیره.
(2)
روی الصدوق (ره) عن شعیب بن واقد عن الحسین بن زید عن الصادق (ع) عن آبائه (ع) فی مناهی النبی (ص): «قال: و نهی عن بیعین فی بیع» «1».
و
فی روایة الشیخ (ره): «نهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عن سلف و بیع، و عن بیعین فی بیع» «2».
______________________________
(1) من لا یحضره الفقیه الجزء: 4 الصحفة: 4 طبعة النجف الأشرف، الوسائل باب: 12 من أبواب عقد البیع حدیث: 12.
(2) التهذیب الجزء: 7 الصفحة 230 طبعة النجف الأشرف، الوافی الجزء: 4 الصفحة: 95
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 205
القبیل، فإن المنهی عنه (1) البیع حالا بکذا و مؤجلا بکذا، أو البیع علی تقدیر کذا بکذا و علی تقدیر آخر بکذا، و المقام نظیر أن یقول: بعتک داری بکذا علی أن أبیعک بستانی بکذا و لا مانع منه، لأنه شرط مشروع فی ضمن العقد.

(مسألة 25): یجوز تعدد العامل (2)، کأن یساقی مع اثنین بالنصف له و النصف لهما، مع تعیین عمل کل منهما بینهم أو فیما بینهما (3)، و تعیین حصة کل منهما (4). و کذا یجوز تعدد المالک (5) و اتحاد العامل. کما إذا کان البستان مشترکاً بین اثنین فقالا لواحد: ساقیناک علی هذا البستان بکذا و حینئذ فإن کان الحصة المعینة للعامل منهما سواء- کالنصف
______________________________
(1) و یحتمل البیع إلی أجلین بثمنین. و یحتمل أیضاً غیر ذلک. مع أنه لو سلم أن المراد منه البیع بشرط البیع فالتعدی منه الی ما نحن فیه یحتاج الی دلیل، فکم من فرق بین البیع و المساقاة فی الأحکام.
(2) کما فی القواعد و غیرها. و کأنه لا خلاف فیه و لا اشکال. و یقتضیه إطلاق نصوص خیبر.
(3) إذ لا غرر علی المالک لو کان جاهلا بمقدار حصة کل منهما بعد أن کانت الحصة المعینة- کالنصف- بینهما تساویا فیها أو اختلفا، إذ اختلافهما لا یوجب اختلافاً فی حصته.
(4) یعنی: فیما بینهما و إن لم یعلم بذلک المالک، لما عرفت من أن اختلافهما لا یوجب اختلافاً فی حصته.
(5) کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما بلا خلاف ظاهر، و الأدلة الخاصة قاصرة عن شمول ذلک إلا بملاحظة إلغاء الخصوصیة عرفاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 206
أو الثلث مثلا- صح و إن لم یعلم العامل کیفیة شرکتهما (1) و أنها بالنصف أو غیره، و إن لم یکن سواء- کأن یکون فی حصة أحدهما بالنصف و فی حصة الآخر بالثلث مثلًا- فلا بد من علمه بمقدار حصة کل منهما، لرفع الغرر و الجهالة فی مقدار حصته من الثمر (2).

(مسألة 26): إذا ترک العامل العمل بعد إجراء العقد ابتداء أو فی الأثناء فالظاهر أن المالک مخیر بین الفسخ أو الرجوع إلی الحاکم الشرعی (3).
______________________________
(1) لما عرفته فی صورة اتحاد المالک و تعدد العامل من أن جهل العامل بذلک لا یوجب الجهل بمقدار حصته.
(2) قال فی الشرائع: «لو کانت الأصول لاثنین فقالا لواحد:
ساقیناک علی أن لک من حصة فلا النصف و من حصة الآخر الثلث، صح بشرط أن یکون عالماً بقدر نصیب کل واحد منهما، و لو کان جاهلا بطلت المساقاة لتجهل الحصة»، و نحوه کلام غیره، فان تمَّ إجماع علی البطلان مع الجهل فهو. و إلا أشکل القول به، إذ لا دلیل لفظی علی قدح الغرر فی المقام.
(3) قال فی التحریر: «إذا هرب العامل فللمالک الفسخ و البقاء، فیقتضی الحاکم من ماله إن لم یتبرع بالعمل أحد، فان لم یجد فمن بیت المال قرضاً، فان لم یجد اقترض من أحد، فان لم یجد استأجر من یعمل بأجرة مؤجرة إلی الإدراک، فإن تعذر استأذن الحاکم و أنفق، فإن الاستیذان أشهد فی الإنفاق و الرجوع ..».
و تبعه فی هذا التخییر بین الفسخ و الرجوع الی الحاکم المحقق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 207
.....
______________________________
الأردبیلی (قده) لوجوه أشار إلی بعضها فی الجواهر، فقال: «قد یقال: إنه (یعنی البناء علی تعیین الرجوع الی الحاکم من دون خیار) مناف لما یستفاد منهم فی غیر المقام- کالخیار بعدم الوفاء بالشرط، و کالخیار بتأخیر الثمن، و بالامتناع من العمل و تسلیم العین المستأجرة و نحو ذلک- من ثبوت الخیار بمجرد حصول شی‌ء من ذلک من غیر مراجعة إلی الحاکم، بل ظاهرهم أنه متی حصل من أحد المتعاقدین بعقد لازم ما ینافی استحقاق الآخر علیه شرع له الشارع الفسخ. و کان العقد فی حقه جائزاً، دفعاً لضرورة بذلک ..» و ظاهره المیل إلیه.
لکن یشکل الوجه الأول: بأن الخیار عند تخلف الشرط مدلول التزامی لجعل الشرط و هو غیر المقام. کما یشکل الثانی: بأن النص الوارد فی خیار التأخیر هو الفارق بین المقامین، و لا سیما بملاحظة دلالته علی عدم الخیار بمجرد التأخیر و الامتناع من تسلیم الثمن، فان قیاس المقام علیه یقتضی عدم الخیار بمجرد امتناع العامل من العمل.
و لأجل ذلک یشکل مقایسة المقام بامتناع المؤجر عن تسلیم العین المستأجرة و امتناع الأجیر عن العمل، فان ثبوت الخیار فی الموردین المذکورین خلاف مقتضی النص المذکور المعتضد بفتوی الأصحاب، فإنهم لم یذکروا من الخیارات الخیار بامتناع البائع من تسلیم المبیع أو المشتری من تسلیم الثمن، و إنما ذکروا أن مقتضی ذلک جواز امتناع الطرف الثانی من تسلیم ما بیده، لا أن له الخیار فی الفسخ.
اللهم إلا أن یفرق بین الإجارة و البیع: بأن الإجارة لما کانت معاملة علی المنفعة و المنفعة تستهلک بغیر الاستیفاء فکان مبنی المعاملة علیها علی تسلیم المنفعة لتستوفی بخلاف البیع الذی هو المعاملة علی العین التی تبقی لنفسها و إن لم تستوف.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 208
فیجبره علی العمل (1)، و إن لم العمل (1)، و إن لم یمکن استاجر (2) من ماله من یعمل عنه، أو بأجرة مؤجلة إلی وقت الثمر فیؤدیها منه، أو یستقرض علیه (3) و یستأجر من یعمل عنه، و إن تعذر الرجوع إلی الحاکم أو تعسر فیقوم بالأمور المذکورة عدول المؤمنین (4)،
______________________________
و لأجل ذلک یتعین القول بثبوت خیار الفسخ فی المقام- کما فی الإجارة- لأن مبنی العقد علی ذلک، فیکون شرطاً ضمنیاً ارتکازیاً یستدعی تخلفه الخیار، و لیس کذلک فی البیع. و لأجله لا تنافی نصوص خیار التأخیر مع دلالتها علی نفی الخیار قبل الثلاثة ثبوت الخیار فیما نحن فیه کالإجارة. لما عرفت من الفرق بین المقامین.
و أما الکلیة التی ذکرها فغیر ثابتة ما لم ترجع إلی خیار تخلف الشرط، و أما الاستدلال بقاعدة الضرر فلا مجال له، لتدارک الضرر بالرجوع إلی الحاکم الشرعی.
(1) لأنه ولی الممتنع. و قد استدل فی الجواهر علی ولایته بقوله تعالی: (إِنَّمٰا وَلِیُّکُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِینَ آمَنُوا ..) «1» لکن الآیة الشریفة متعرضة لولایة الرسول و الامام لا غیر، فالاستدلال بها علی ولایة الحاکم موقوف علی دلیل یدل علی عموم نیابة الحاکم، و لکنه مفقود، إذ لا دلیل علی ولایة الحاکم إلا مقبولة ابن حنظلة المتضمنة لجعل الحاکم قاضیاً، فیکون له وظیفة القضاة، فکل وظیفة ثبت أنها للقاضی کانت للحاکم الشرعی، و ما لم تثبت أنها وظیفة للقاضی لا تثبت للحاکم.
(2) الظاهر أنها من وظائف القاضی.
(3) لم یثبت أن ذلک من وظائف القاضی. و کذا الاستقراض من بیت المال المذکور فی کلام الجماعة.
(4) القدر الثابت من ولایة عدول المؤمنین الموارد التی یعلم من مذاق
______________________________
(1) المائدة: 55.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 209
بل لا یبعد جواز إجباره بنفسه (1) أو المقاصة من ماله (2) أو استیجار المالک عنه ثمَّ الرجوع علیه أو نحو ذلک. و قد یقال (3) بعدم جواز الفسخ إلا بعد تعذر. الإجبار (4) و أن اللازم کون الإجبار من الحاکم (5) مع إمکانه، و هو أحوط و إن کان الأقوی التخییر بین الأمور المذکورة (6) هذا إذا
______________________________
الشارع رجحان التصدی من کل أحد فیها عند تعذر الوصول إلی الحاکم، و هذا المعنی غیر ثابت فی المقام، و لا سیما بملاحظة تدارک الضرر بالخیار.
(1) یمکن استفادة ذلک مما دل علی جواز دفاع الإنسان عن نفسه و ماله.
(2) لا یخلو من إشکال، إذ لم یثبت جواز المقاصة عن العمل المستحق قبل زمان فواته، کما لا یثبت جواز المقاصة فی ضمان العمل- مقابل العین- حتی بعد الفوات. بل عرفت الإشکال فی ضمان الأعمال بحیث یطالب بعوضها. و أشکل من ذلک جواز استیجار المالک عنه. و سیأتی فی المسألة التاسعة و العشرین بقیة الکلام فی ذلک.
(3) هذا هو الذی طفحت به الکلمات، و فی الجواهر: نسبته إلی ظاهر الأصحاب، و فی مفتاح الکرامة: «اتفقت کلمتهم أیضاً علی أنه لیس للمالک فسخها بمجرد هرب العامل» ثمَّ ذکر بعد ذلک خلاف التحریر و مجمع البرهان، و فی المسالک: «لما کانت المساقاة من العقود اللازمة لم تنفسخ بمجرد هرب العامل، و لا یتسلط المالک علی فسخها به، کما لا یملک فسخها بامتناعه من العمل بغیر هرب»، و ظاهره أنه من المسلمات.
(4) کأن المستند فی الخیار حینئذ عندهم قاعدة نفی الضرر، و هی لا تجری مع إمکان الرجوع إلی الحاکم، لتدارک الضرر حینئذ به.
(5) یعنی: لا من نفسه.
(6) و هی الفسخ، و الإجبار بنفسه، و الرجوع الی الحاکم، و المقاصة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 210
لم یکن مقیدا بالمباشرة و إلا فیکون مخیراً بین الفسخ و الإجبار (1) و لا یجوز الاستیجار عنه للعمل. نعم لو کان اعتبار المباشرة بنحو الشرط (2) لا للقید یمکن إسقاط حق الشرط و الاستیجار عنه أیضاً.

(مسألة 27): إذا تبرع عن العامل متبرع بالعمل جاز إذا لم یشترط المباشرة، بل لو أتی به من غیر قصد التبرع عنه أیضاً کفی، بل و لو قصد التبرع عن المالک کان کذلک أیضاً، و إن کان لا یخلوا عن إشکال (3)، فلا یسقط حقه من
______________________________
و الاستیجار للعمل عنه.
(1) و کذا المقاصة، بناء علی جواز المقاصة فی الفرض.
(2) قد تکرر الإشکال فی صحة شرط مقومات موضوع العقد فی ضمن العقد فی مقابل جعلها قیوداً له، فاذا جعلت شرائط فلا بد أن تلحظ قیداً لموضوع العقد، فیلزم حینئذ جعل موضوع العقد ثانیاً، و هو خلاف المرتکز العرفی. مثلا إذا استأجر زیداً لیخیط له ثوباً، و أوقع عقد الإجارة علی ذلک، فقد ملک علی زید خیاطة الثوب، فإذا أراد اشتراط المباشرة لم یصح شرطها إلا بمعنی اشتراط العمل مباشرة، فیقول:
آجرتک علی أن تخیط ثوبی و اشترطت علیک أن تخیطه مباشرة، و حینئذ تکون الخیاطة مملوکة علی الأجیر من جهتین، من جهة نفس العقد و من جهة الشرط فی ضمنه و هو لا یوافق علیه العرف، بل لا یری الا جعلا واحداً للموضوع مقیداً بالمباشرة، فإذا جاء العامل بالعمل بلا مباشرة لم یستحق العوض، لا أنه یستحق العوض و للمشروط له الفسخ. هذا هو المرتکز العرفی، و لولاه لم یکن مانع عقلی من جعل ملکیتین للمطلق و المقید.
(3) لأن الفعل لا ینسب إلی العامل، کی یستحق به الحصة المعینة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 211
الحاصل. و کذا لو ارتفعت الحاجة إلی بعض الاعمال، کما إذا حصل السقی بالأمطار و لم یحتج إلی النزح من الآبار، خصوصاً إذا کانت العادة کذلک. و ربما یستشکل (1) بأنه نظیر الاستیجار لقلع الضرس إذا انقلع بنفسه، فإن الأجیر لا یستحق الأجرة لعدم صدور العمل المستأجر علیه منه. فاللازم فی المقام أیضاً عدم استحقاق ما یقابل ذلک العمل. و یجاب بأن وضع المساقاة و کذا المزارعة علی ذلک، فان المراد حصول الزرع و الثمرة، فمع احتیاج ذلک إلی العمل فعله العامل، و إن استغنی عنه بفعل اللّه أو بفعل الغیر سقط و استحق حصته.
بخلاف الإجارة، فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه. و لا بأس بهذا الفرق فیما هو المتعارف سقوطه أحیاناً- کالاستقاء بالمطر- مع بقاء سائر الأعمال، و أما لو کان علی خلافه- کما إذا لم یکن علیه الا السقی و استغنی عنه بالمطر أو نحوه کلیة- فاستحقاقه للحصة مع عدم صدور عمل منه أصلا مشکل (2).

(مسألة 28): إذا فسخ المالک العقد بعد امتناع العامل
______________________________
له. و هذا الاشکال یطرد فی الصورة التی قبلها، فان العمل لم یکن منسوباً إلی العامل أیضاً، فلا یستحق علیه شیئاً.
(1) هذا الاشکال ذکره فی الجواهر، و أجاب عنه بما یأتی.
(2) فإن الاختلاف بین المزارعة و المساقاة و بین الإجارة إنما هو فی أن العمل فیهما یختلف زیادة و نقیصة و فی الإجارة لا یختلف، لا أنه یختلف فیهما زیادة و نقیصة و وجوداً و عدماً أیضاً، فإن ذلک غیر ثابت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 212
عن إتمام العمل یکون الثمر له، و علیه أجرة المثل للعامل بمقدار ما عمل (1). هذا إذا کان قبل ظهور الثمر، و إن کان بعده یکون للعامل حصته و علیه الأجرة (2) للمالک إلی زمان البلوغ إن رضی بالبقاء، و إلا فله الإجبار علی القطع بقدر حصته (3)، إلا إذا لم یکن له قیمة أصلا، فیحتمل ان یکون للمالک (4) کما قبل الظهور.

(مسألة 29): قد عرفت أنه یجوز للمالک مع ترک العامل العمل أن لا یفسخ و یستأجر عنه (5) و یرجع علیه، إما
______________________________
(1) علی ما صرح به جماعة. و هو فی محله لو کان الفسخ للعقد من أصله، إذ یکون عمل العامل من حین وقوعه مضموناً علی المالک بالاستیفاء.
أما إذا کان الفسخ من حینه فقد یشکل الضمان بأجرة المثل، من جهة أن العمل حین وقوعه کان مضموناً بالحصة، و المفروض انتفاؤها، فلا وجه للضمان بأجرة المثل حینئذ. و یقتضیه ما ذکره المصنف (ره) فی المسألة السابعة عشرة من کتاب المزارعة. لکن عرفت هناک أن الاستیفاء یوجب الضمان، إما بالمسمی أو بأجرة المثل، فاذا لم یسلم الأول ثبتت الأجرة.
(2) یعنی: أجرة الأرض، لأن العامل لا یستحق بقاء حصته فیها.
(3) عملا بقاعدة السلطنة. نعم إذا لزم من القطع ضرر علی العامل کان دلیل نفی الضرر مانعاً من إجباره علی القطع.
(4) لکنه ضعیف، إذ الملکیة لا تتوقف علی المالیة، فلا موجب للخروج عما دل علی الاشتراک فی الظهور.
(5) قد عرفت أنه لا دلیل علی ذلک، و لذلک تردد فیه فی الشرائع قال فیها: «و لو لم یفسخ و تعذر الوصول إلی الحاکم کان له أن یشهد أنه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 213
مطلقاً- کما لا یبعد- أو بعد تعذر الرجوع إلی الحاکم. لکن یظهر من بعضهم اشتراط جواز الرجوع علیه بالإشهاد علی الاستیجار عنه (1)، فلو لم یشهد لیس له الرجوع علیه حتی بینه و بین اللّه، و فیه ما لا یخفی. فالأقوی أن الإشهاد للإثبات ظاهراً، و إلا فلا یکون شرطاً للاستحقاق، فمع العلم به أو ثبوته شرعاً یستحق الرجوع و إن لم یکن أشهد علی الاستیجار.
نعم لو اختلفا فی مقدار الأجرة فالقول قول العامل فی نفی الزیادة. و قد یقال بتقدیم قول المالک، لأنه أمین (2). و فیه ما لا یخفی (3). و أما لو اختلفا فی أنه تبرع عنه أو قصد
______________________________
یستأجر عنه و یرجع إلیه علی تردد». لکن جزم فی القواعد بالرجوع مع الاشهاد، قال: «و لو تعذر الحاکم کان له أن یشهد أنه یستأجر علیه و یرجع حینئذ و لو لم یشهد لم یرجع، علی إشکال».
(1) یظهر ذلک من عبارة الشرائع و القواعد المتقدمتین، و فی المسالک:
أنه أحد الأقوال. و القول الثانی: أنه یرجع مع تعذر الاشهاد لا مع إمکانه.
و الثالث: أنه یرجع مع نیته مطلقاً. و هو الأقوی، إذ لا مدخلیة لشهادة الشاهدین فی التسلط علی مال الغیر ..» الی آخر کلامه، و سبقه إلی ذلک فی جامع المقاصد، و وافقهما علی ذلک غیر واحد. هذا و فی جامع المقاصد:
أن الرجوع مع الاشهاد موضوع وفاق. لکن تقدم التردد فیه من الشرائع و عرفت أنه فی محله، إذ لا دلیل علیه، و أنه خلاف عموم قاعدة السلطنة.
(2) بناء علی ثبوت ولایته فی ذلک، کما مال إلیه فی الجواهر.
(3) لعله لأجل أن ما دل علی قبول قول الأمین مختص بالمؤتمن من قبل الخصم. لکن ثبوت ذلک بالنسبة إلی الولی الإجباری و الحاکم الشرعی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 214
الرجوع علیه فالظاهر تقدیم قول المالک، لاحترام ماله و عمله (1) إلا إذا ثبت التبرع، و إن کان لا یخلو عن إشکال (2)، بل یظهر من بعضهم تقدیم قول العامل (3).

(مسألة 30): لو تبین بالبینة أو غیرها أن الأصول کانت مغصوبة، فإن أجاز المغصوب منه المعاملة صحت المساقاة (4)،
______________________________
یقتضی عموم الحکم للولی الشرعی- کما فی المقام- لقاعدة: من ملک شیئاً ملک الإقرار به، التی یدل علیها الإجماع القولی و العملی، و هی غیر قاعدة سماع قول الأمین المستأمن.
(1) یعنی: أصالة احترام مال المسلم و عمله. لکن هذا الأصل غیر أصیل إلا فی صورة الاستیفاء، و هو مفقود فی المقام. فالعمدة: قاعدة من ملک، الدالة علی قبول خبره ما لم یثبت الخلاف.
(2) لما فی الجواهر من أن أصالة عدم تبرع الإنسان بعمل یحصل فیه غرامة من الغیر لیست أصلا أصیلا. و فیه: أنه لو ثبت عموم ضمان مال المسلم و عمله إلا إذا کان متبرعاً فأصالة عدم التبرع تقتضی ثبوت الضمان، لأن الخاص الخارج عن حکم العام إذا کان ثبوتیاً فأصالة عدمه کافیة فی إثبات حکم العام، و قد تقدم العمل بذلک فی جملة من صور التداعی فی الإجارة و المضاربة و المزارعة و غیرها. هذا و قد عرفت أن مقتضی قاعدة من ملک، قبول قول المالک، و حینئذ لا مجال للرجوع إلی الأصول إذ الرجوع الی الأصل إنما یکون حیث لا أمارة، و قول المالک امارة علی موادة.
(3) عملا بأصالة البراءة، کما تقدم ذلک فی بعض مباحث التداعی و ضعفه ظاهر، إذ یختص ذلک بما إذا لم یکن المورد من موارد قاعدة:
من ملک- کما فی المقام- و لا من موارد عموم الضمان إلا مع التبرع.
(4) لصحة عقد الفضولی بإجازة المالک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 215
و إلا بطلت (1)، و کان تمام الثمرة للمالک (2) المغصوب منه.
و یستحق العامل أجرة المثل علی الغاصب (3) إذا کان جاهلا بالحال (4)، إلا إذا کان مدعیاً عدم الغصبیة و أنها کانت
______________________________
(1) لقاعدة السلطنة. و کأن الحکم من الواضحات، قال فی الشرائع:
«إذا ساقاه علی أصول فبانت أنها مستحقة بطلت المساقاة. و الثمرة للمستحق، و للعامل الأجرة علی المساقی»، و نحوه ما فی غیره.
(2) کما عرفت التصریح به فی کلامهم لتبعیة النماء للأصل فی الملک.
(3) کما هو مصرح به فی کلماتهم، لأن الغاصب هو الذی استدعاه إلی العمل، فیکون العمل مضموناً علیه بالاستیفاء بعد أن لم تسلم له الحصة التی اقتضاها العقد الباطل، کما ذکر ذلک فی المسالک و غیرها. و فی الجواهر علل الرجوع علی الغاصب: بأن العامل مغرور من الغاصب، فیرجع علی من غره.
و یشکل: بأنه قد یکونان معاً مغرورین من سبب خارجی، و لازمه ضیاع عمل العامل حینئذ، و هو کما تری، فالدلیل أخص من الدعوی.
(4) کما هو ظاهر من اقتصر فی تحریر المسألة علی صورة الجهل.
کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما، بل هو المصرح به فی کلام جماعة، و أنه لا یرجع إذا کان عالماً، معللین له: بأنه متبرع بعمله. لکن عرفت الاشکال فیه فی المسألة الثالثة و العشرین. نعم بناء علی تعلیل الرجوع بالغرور یصح ذلک، لانتفاء الغرور حینئذ. و لأجل أنک عرفت أن استیفاء العمل موجب لضمانه من غیر فرق بین العامل بصحة العقد و العالم بفساده فاللازم البناء فی المقام علی الضمان مطلقاً. نعم إذا کان العلم بالفساد موجباً لحرمة العمل، لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه أمکن البناء علی عدم الرجوع إذ لا أجرة للعمل المحرم، فلو فرض حلیته جاز الرجوع علی المساقی حتی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 216
للمساقی، إذ حینئذ لیس له الرجوع علیه، لاعترافه بصحة المعاملة (1) و أن المدعی أخذ الثمرة منه ظلماً. هذا إذا کانت الثمرة باقیة. و أما لو اقتسماها و تلفت عندهما، فالأقوی أن للمالک الرجوع بعوضها علی کل من الغاصب و العامل (2) بتمامه و له الرجوع علی کل منهما بمقدار حصته. فعلی الأخیر لا إشکال (3). و إن رجع علی أحدهما بتمامه رجع علی الآخر بمقدار حصته (4)، إلا إذا اعترف بصحة العقد و بطلان دعوی المدعی للغصبیة، لأنه حینئذ معترف بأنه غرمه ظلما (5). و قیل:
______________________________
مع العلم بالفساد.
(1) و حینئذ تکون الحصة عوض عمله، فتکون قد سلمت له. و قد تعرض لهذه الصورة فی المسالک.
(2) لاستقلال ید کل منهما علی العین، الموجب لضمانه لها، لعموم:
«علی الید ما أخذت حتی تؤدی»
. و هذا القول حکاه فی الشرائع قولا و لم یعرف قائله. نعم اختاره العلامة فی جملة من کتبه، و تبعه علیه من تأخر عنه.
(3) یعنی: لا یرجع أحدهما علی الآخر بشی‌ء، لأن قرار الضمان فی الأیدی المتعاقبة علی حین واحدة علی من تلفت العین فی یده و المفروض أن کل واحد منهما قد تلف فی یده نصف العین، و قد رجع المالک علیه فیه، فلا وجه لأن یرجع أحدهما علی الآخر.
(4) لوقوع تلف النصف عنده، الموجب لاستقرار الضمان علیه، کما ذکر ذلک فی مسألة تعاقب الأیدی.
(5) کان الأولی أن یقول: لأنه معترف بأن التالف فی ید کل منهما
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 217
إن المالک مخیر (1) بین الرجوع علی کل منهما بمقدار حصته
______________________________
ملکه و ماله، فلا معنی لأن یکون مضموناً علیه.
(1) کما هو المعروف زمان العلامة، و اختاره فی الشرائع، لأن ید العامل کانت بعنوان النیابة عن المساقی، فلا تستوجب الضمان. و فیه: أنه خلاف إطلاق
قوله (ص): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1»
من دون مقید ظاهر. و عن ظاهر الإرشاد أنه لیس للمالک الرجوع علی المساقی أو العامل بتمام الثمرة» و إنما له الرجوع علی کل منهما بحصته لا غیر.
و کأنه لبنائه علی عدم استقلال ید أحدهما علی جمیع الثمرة. و لکنه خلاف المفروض. و من ذلک یظهر أنه یمکن فرض المسألة (تارة): باستقلال ید کل منهما. (و أخری): بعدم استقلال ید أحدهما، بأن یکون الثمرة فی ید هما معا. (و ثالثة): باستقلال ید المساقی دون العامل، بل تکون ید العامل علی وجه الاشتراک (و رابعة): بالعکس. و الحکم فی الأول هو ما ذکره العلامة و من تبعه،- و منهم المصنف- و فی الثانی هو ما ذکر فی ظاهر الإرشاد، و فی الثالث یرجع المالک علی المساقی بتمام الثمرة، و لیس له الرجوع علی العامل إلا بحصته لا غیر، و فی الرابع بالعکس.
ثمَّ إن ما ذکر یتم فیما إذا کانت الحصة النصف، أما إذا کانت أقل من النصف جاز للمالک الرجوع علی العامل بنصف الثمرة فی الفرض الثالث مع کونه أکثر من حصته، لأن یده حینئذ تکون علی النصف و إن کان هو أکثر من صحته. ثمَّ إنه یمکن فرض الید علی الثمرة لأحدهما علی الاستقلال دون الآخر، فإنه لا ید له علی الثمرة أصلا، و لکن وصلت إلیه حصته بتسلیم صاحبه. و حکم ذلک أنه لا یجوز رجوع المالک علی الآخر إلا بالحصة.
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الودیعة حدیث: 12. و باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 218
و بین الرجوع علی الغاصب بالجمیع، فیرجع هو علی العامل بمقدار حصته، و لیس له الرجوع علی العامل بتمامه، إلا إذا کان عالماً بالحال (1). و لا وجه له بعد ثبوت یده علی الثمر بل العین أیضاً. فالأقوی ما ذکرنا، لأن ید کل منهما ید ضمان و قرار الضمان علی من تلف فی یده العین. و لو کان تلف الثمرة بتمامها فی ید أحدهما کان قرار الضمان علیه (2). هذا و یحتمل فی أصل المسألة (3) کون قرار الضمان علی الغاصب (4) مع جهل العامل، لأنه مغرور من قبله (5). و لا ینافیه ضمانه
______________________________
(1) کما قیده بذلک فی الشرائع. و هو غیر ظاهر، لأن عموم:
«علی الید»
إذا کان لا یشمل ید العامل لکونها بعنوان النیابة- فلا فرق بین العلم و الجهل بالحال.
(2) کما هو حکم تعاقب الأیدی علی عین واحدة، فإن قرار الضمان علی من تلفت فی یده العین، کما هو محقق فی محله.
(3) یعنی: مسألة تعاقب الأیدی علی الثمرة التی ظهر أنها لغیر المتعاملین.
(4) یعنی: لا علی من تلفت الثمرة فی یده- کما ذکرنا- بل یرجع هو علی الغاصب، فیکون قرار الضمان علیه.
(5) یشیر بذلک إلی قاعدة الغرور، التی ادعی الإجماع علی العمل بها. و قد استدل علیها بأمور أشرنا إلیها فی کتابنا نهج الفقاهة (منها):
قاعدة الضرر، کما نسب إلی السید فی الریاض، و عبارته لا تساعد علی ذلک (و منها): قاعدة الإتلاف بالنسبة إلی العین المضمونة، کما هو ظاهر الجواهر فی کتاب الغصب، أو قاعدة الإتلاف بالنسبة إلی الغرامة، کما یظهر من شیخنا الأعظم فی مبحث الفضولی، حیث جعل من الوجوه المصححة للقاعدة کون الغار سبباً فی تغریم المغرور (و منها): النصوص
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 219
لاجرة عمله (1)، فإنه محترم، و بعد فساد المعاملة لا یکون الحصة عوضاً عنه، فیستحقها، و إتلافه الحصة إذا کان بغرور من الغاصب لا یوجب ضمانه له (2).
______________________________
الواردة فی تدلیس الزوجة «1» المتضمنة لجواز الرجوع إلی المدلس بالمهر و غیره، معللا فی بعضها: بأنه دلس، و فی بعضها: بأنه غرّ و خدع.
(و منها): النصوص الواردة فی ضمان شاهد الزور «2» علی اختلاف مواردها (و منها): النبوی- علی ما قیل-: «المغرور یرجع علی من غره» «3». و الجمیع لا یخلو من إشکال، عدا نصوص تدلیس الزوجة، کما أشرنا إلی ذلک فی نهج الفقاهة.
و الارتکازیات العرفیة تقتضی أن یکون سبب مجرد التغریر و الإیقاع فی خلاف الواقع، سواء کان عن علم أم جهل. فلا بأس بالبناء علیها، و لا سیما بملاحظة بناء الأصحاب علی الرجوع إلیها فی مختلف الموارد.
(و منها): رجوع المشتری من الفضولی إلیه فی تدارک خساراته حتی فیما کان له فی مقابله نفع. فراجع مباحث الفضولی.
(1) وجه المنافاة: أن الغاصب کان ضامناً لأجرة عمله بعد تبین بطلان العقد الذی کان موجباً لضمانه بالحصة، فإذا کان ضامناً ما أتلفا من الحصة فقد صار ضامناً لعوضین، و العمل لیس له إلا عوض واحد
(2) یعنی: یکون الغاصب هو الضامن للحصة، فتکون الحصة مضمونة للمالک لا للعامل، فالغاصب یضمن الأجرة للعامل، و یضمن الحصة للمالک.
______________________________
(1) راجع الوسائل کتاب النکاح أبواب العیوب و التدلیس باب: 2 حدیث: 2 و باب 6 حدیث: 2 و باب: 7 حدیث: 1.
(2) راجع الوسائل باب: 10، 11، 12، 13، 14 من کتاب الشهادات.
(3) تقدم التعرض الحدیث فی الصفحة: 117 من هذا الجزء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 220

(مسألة 31): لا یجوز للعامل فی المساقاة أن یساقی غیره مع اشتراط المباشرة (1)، أو مع النهی عنه (2). و أما
______________________________
فلا یکون ضامناً للعوضین. و فیه: أن الحصة بعد أن لم تکن أجرة للعمل فهی مضمونة علی العامل للمالک، فاذا دفع العامل بدل الحصة للمالک فقد وصل إلی المالک حقه، فاذا بنینا علی الرجوع إلی قاعدة الغرور لإثبات لزوم تدارک خسارة العامل للحصة فقد تمسکنا بالقاعدة لزیادة ربح العامل، فإنه بعمله حصل علی أجرة المثل و علی الحصة معاً، و القاعدة ما شرعت لارباح العامل، و إنما شرعت لتدارک خسارته.
و ان شئت قلت: إن القاعدة تختص بالخسارة المحضة، و لا تجری فی الخسارة المضمونة بالعوض التی أقدم علیها المغرور. و لذلک لو اشتری من الفضولی عینا جهلا ثمَّ أتلفها و لم یدفع الثمن إلی البائع، فرجع علیه المالک فی بدل المبیع، لم یجز له الرجوع علی البائع فی تدارک خسارة ثمن المبیع الذی دفعه الی المالک، لأن خسارة الثمن کانت فی مقابل المبیع الذی أخذه و کان مقدماً علی ضمانه به، فلو رجع علی البائع فیه کان ربح المبیع بلا عوض و ذلک ما لا تقتضیه قاعدة الغرور.
(1) قد تقدم فی المزارعة الإشکال من المصنف: بأن اشتراط المباشرة لا یمنع من مزارعة الغیر، لجواز کون المزارع الثانی نائباً عن العامل الثانی فی العمل، فیکون هو المباشر. و تقدم منا الاشکال علیه بأن مورد کلام الأصحاب کون العامل الثانی هو المباشر. فراجع المسألة الثالثة عشرة من کتاب المزارعة.
(2) إذا کان النهی قد أخذ شرطاً فی ضمن العقد وجب العمل به، عملا بدلیل صحة الشرط، أما إذا لم یؤخذ شرطا فمجرد النهی لا تجب موافقته إذا کان مقتضی عقد المساقاة جواز فعل المنهی عنه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 221
مع عدم الأمرین ففی جوازه مطلقاً- کما فی الإجارة و المزارعة (1)- و إن کان لا یجوز تسلیم الأصول إلی العامل الثانی إلا بإذن المالک (2)، أو لا یجوز مطلقاً و إن أذن المالک (3) أو لا یجوز إلا مع إذنه (4)، أو لا یجوز قبل ظهور الثمر و یجوز بعده (5)
______________________________
(1) حکی فی الجواهر هذا القول عن بعض أفاضل متأخری المتأخرین، ثمَّ قال: «و لعله ظاهر المحکی عن الإسکافی».
(2) تقدم الإشکال فی ذلک فی کتاب الإجارة، و أنه إذا کان مقتضی إطلاق عقد المساقاة الأولی جواز المساقاة الثانیة و أنها من حقوق العامل الأول کان مقتضاه أیضاً جواز التسلیم إلی العامل الثانی، و کذلک الحکم فی الإجارة، فإنه إذا جاز للأجیر أن یتخذ أجیراً فیعمل فی العین جاز تسلیم العین إلیه، لأن الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه.
(3) کما هو المشهور المعروف، و فی الشرائع: «لیس للعامل أن یساقی غیره، لان المساقاة إنما تصح علی أصل مملوک للمساقی»، و نحوه کلام غیره.
(4) کما هو ظاهر المسالک، و ینسب إلی ظاهر المختلف. قال:
«و التحقیق أن المالک إن إذن للأول فی مساقاة الثانی صحت و کان الأول کالوکیل لا حصة له فی النماء، و إن لم یأذن فالثمرة للمالک، و علیه أجرة المثل للثانی، و لا شی‌ء للأول». لکن الظاهر منه الاذن فی المساقاة عن المالک کالوکیل، لا الاذن فی المساقاة عن نفسه، کما هو المراد منه هنا و عرفت أنه ظاهر المسالک.
(5) یظهر هذا القول من المسالک، قال بعد تقریب المنع مطلقاً:
«و ربما أشکل الحکم فیما لو ظهرت الثمرة، و بقی فیها عمل یحصل به زیادة فیها، فإن المساقاة حینئذ جائزة، و العامل یصیر شریکاً فیها ..».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 222
أقوال أقواها الأول. و لا دلیل علی القول بالمنع مطلقا أو فی الجملة بعد شمول العمومات (1) من قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ). و کونها علی خلاف الأصل فاللازم الاقتصار علی القدر المعلوم (2)، ممنوع بعد شمولها. و دعوی: أنه یعتبر فیها کون الأصل مملوکاً للمساقی (3) أو کان وکیلا عن المالک، أو ولیاً علیه، کما تری، إذ هو أول الدعوی (4).
______________________________
(1) لکن العمومات لا تثبت المساقاة، و إنما تثبت صحة العقد و ترتب مضمونه، کما عرفت غیر مرة.
(2) إشارة إلی ما ذکره فی الجواهر فی موارد سبقت من أن العمومات المذکورة تختص بالعقود المعهودة. فلا تشمل غیرها. و قد تقدم الاشکال علیه بأن ذلک خلاف الإطلاق و العموم. و فی المقام ذکر أن (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و (إِلّٰا أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) لا یصلح لإثبات مشروعیة مثل ذلک. انتهی. فیحتمل أن یکون مراده ذلک، و یحتمل أن یکون مراده ما ذکرنا من أنها لا تثبت عنوان المساقاة.
(3) هذه الدعوی تقدمت فی عبارة الشرائع.
(4) لا إشکال فی أن النصوص الواردة فی تشریع المساقاة- مثل صحیحة یعقوب
و صحیحة الحلبی
المتقدمتین فی أول الکتاب و نحوهما من روایات خیبر
«1»- تختص بذلک، و لا تشمل ما نحن فیه. و ظاهر المصنف الاعتراف بذلک، حیث استدل علی الصحة بالعمومات، و لم یستدل بالنصوص الخاصة بالمساقاة. لکن البناء علی الاقتصار علی مورد
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 10 من أبواب بیع الثمار، و باب: 8، 9، 10 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 223

(مسألة 32): خراج السلطان فی الأراضی الخراجیة علی المالک (1)، لأنه إنما یؤخذ علی الأرض التی هی للمسلمین (2)، لا الغرس الذی هو للمالک، و أن أخذ علی الغرس فبملاحظة الأرض، و مع قطع النظر عن ذلک أیضاً
______________________________
النصوص یقتضی عدم صحة المساقاة فیما لو باع مالک الأصول الثمرة سنین و اشترط أن یکون إصلاح الأصول بید المشتری فساقی العامل بحصة من الثمرة، و کذا أمثال ذلک مما کانت المعاملة فیه علی إصلاح الأصول من وظائف غیر المالک، و لما لم یمکن الالتزام بذلک یتعین أن یکون المراد من کون الأصول مملوکة کون المعاملة علیها من وظائف المساقی، سواء کان للملک أم الوکالة أم الولایة و لکونه عاملا فی المساقاة مع المالک. و من ذلک یظهر لک الاشکال فیما ذکر فی الجواهر من أن الأدلة الخاصة لا تشمل المقام، و الأدلة العامة لا تصلح لتشریع مثل ذلک.
فان قلت: المالک إنما أذن له خاصة فی العمل، و لم یأذن لغیره فی العمل. قلت: إطلاق المساقاة اقتضی جواز أخذ الأجیر للعمل، لأن الاذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه، کما تقدم ذلک فی المسألة الثالثة عشرة من کتاب المزارعة. و لأجل ذلک یضعف القول بالتفصیل بین إذن المالک و عدمه الذی هو أحد الأقوال فی المسألة.
(1) کما هو المصرح به فی کلامهم، علی نحو یظهر أنه مما لا إشکال فیه و لا خلاف.
(2) کان الأولی أن یقول: إنما یؤخذ علی الغرس، لأنه تصرف فی الأرض التی هی للمسلمین، و الغرس إنما غرسه المالک، و لا یؤخذ علی تعمیر الغرس الذی یقوم به العامل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 224
کذلک. فهو علی المالک مطلقاً (1). إلا إذا اشترط کونه علی العامل، أو علیهما بشرط العلم بمقداره (2).

(مسألة 33): مقتضی عقد المساقاة ملکیة العامل للحصة من الثمر من حین ظهوره. و الظاهر عدم الخلاف فیه (3)، إلا من بعض العامة، حیث قال بعدم ملکیته له إلا بالقسمة قیاساً علی عامل القراض، حیث أنه لا یملک الربح إلا بعد الإنضاض. و هو ممنوع علیه حتی فی المقیس علیه (4). نعم
______________________________
(1) لا یظهر له وجه إلا أن السلطان قد جعله علی المالک لا علی غیره و لو فرض أن السلطان قد جعله علی العامل کان علیه أیضاً. کما أنه لو فرض أن الخراج کان بنحو المقاسمة- بأن کان حصة من الثمرة- کان علیهما معاً.
(2) کما صرح به فی المسالک، معللا له: بأن لا یتجهل العوض.
و فیه: أنه لا دلیل علی قدح الجهالة فی مثل ذلک، و عموم نفی الغرر غیر ثابت. ثمَّ إنه إذا کان خراج الأرض بنحو المقاسمة- بأن کان حصة من الثمرة، کالخمس أو العشر- فقد یکون الخراج علی الطرفین، و قد یکون علی أحدهما بعینه، حسب التراضی منهما.
(3) فی المسالک: «هو مما لا نعلم فیه خلافاً، و فی التذکرة: أسند الحکم إلی علمائنا و نحوه ما فی غیرها و فی جملة من کتب الأصحاب دعوی الإجماع صریحاً. و یقتضیه ظاهر نصوص الباب.
(4) مع وضوح الفرق بین المقامین، فیکون قیاساً مع الفارق.
و وجه الفرق. أنه یمکن أن یقال فی القراض: أن الربح وقایة لرأس المال فلا ربح إلا بعد وصول رأس المال إلی المالک، و لا مجال لذلک، فی المقام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 225
لو اشترطا ذلک فی ضمن العقد لا یبعد صحته (1). و یتفرع علی ما ذکرنا فروع (منها): ما إذا مات العامل بعد الظهور قبل القسمة مع اشتراط مباشرته للعمل، فإن المعاملة تبطل من حینه (2)، و الحصة تنتقل إلی وارثه علی ما ذکرنا (3).
(و منها): ما إذا فسخ أحدهما بخیار الشرط أو الاشتراط بعد الظهور و قبل القسمة أو تقایلا. (و منها): ما إذا حصل مانع عن إتمام العمل بعد الظهور (و منها): ما إذا أخرجت الأصول عن القابلیة لإدراک الثمر، لیبس أو فقد الماء أو نحو ذلک بعد الظهور، فان الثمر فی هذه الصور مشترک بین المالک و العامل و إن لم یکن بالغاً (و منها): فی مسألة الزکاة فإنها تجب علی العامل أیضاً إذا بلغت حصته النصاب، کما هو
______________________________
(1) لعموم صحة الشروط. و یشکل: بأن ذلک لیس من الشرط فی ضمن العقد، بل هو تحدید لموضوع العقد، و حینئذ فتصحیحه یکون بعموم صحة العقد. لکنه لا یثبت عنوان المساقاة، إذ الأدلة الخاصة بها لا تشمله.
(2) إذا کان هناک عمل لازم إلی وقت القسمة، و إلا فلا موجب للبطلان
(3) لأنها مملوکة للعامل فتنتقل إلی وارثه کغیرها من مملوکاته.
بخلاف القول الأخر، إذ لا ملک للعامل حینئذ. و کذا الحکم فی الفروع الثلاثة الآتیة. و هذه الفروع الأربعة تشترک فی حصول الفسخ بعد الظهور قبل القسمة، إما لسبب اختیاری أو غیر اختیاری، و الحکم فی الجمیع واضح. و بناء علی القول الآخر یکون للعامل أجرة المثل، علی ما تقدم فی المسألة الثانیة و العشرین. فراجع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 226
المشهور، لتحقق سبب الوجوب، و هو الملکیة له حین الانعقاد أو بدو الصلاح علی ما ذکرنا، بخلافه إذا قلنا بالتوقف علی القسمة (1). نعم خالف فی وجوب الزکاة علیه ابن زهرة هنا و فی المزارعة (2)، بدعوی: أن ما یأخذه کالأجرة. و لا
______________________________
(1) فإنه حینئذ لا یجب علی العامل الزکاة، لعدم ملکیته للثمر حین تعلق وجوب الزکاة، فتکون زکاته جمیعاً علی المالک، لأنه هو المالک له.
(2) قال فی الغنیة فی کتاب المزارعة: «فأما الزکاة فإنها تجب علی مالک البذر و النخل، فان کان ذلک لمالک الأرض فالزکاة علیه، لان المستفاد من ملکه نماء أصله، و ما یأخذه المزارع و المساقی کالأجرة عن عمله و لا خلاف أن الأجرة لا تجب فیها الزکاة. و کذا إن کان البذر للمزارع لأن ما یأخذه مالک الأرض کالأجرة عن أرضه، فإن کان البذر منهما فالزکاة علی کل واحد منهما إذا بلغ مقدار سهمه النصاب». و فی السرائر:
«کاتبته و عرفته ما ذکره فی تصنیفه من الخطأ، فاعتذر (ره) بأعذار غیر واضحة، و أبان فیها أنه ثقل علیه الرد ..» إلی آخر ما ذکره، مما لا یناسب مقامه و لا مقام السید قدس سرهما، و إن کان هو أعرف بنیته.
و فی المختلف: «و قول ابن إدریس و إن کان جیداً مستفاداً من الشیخ أبی جعفر، إلا أن قول ابن زهرة لیس بذلک البعید عن الصواب»، و فی الحدائق: «الظاهر أن الحامل له علی ذلک کثرة تشنیع ابن إدریس علیه، و إلا فهو فی غایة البعد عن الصواب»، و فی جامع المقاصد بعد أن حکی ما فی المختلف قال: «و هو أعلم بما قال. و الظاهر عندنا أنه لا وجه له أصلا الا علی القول بأن استحقاقه تملکه إنما یکون بعد بدو الصلاح و تعلق الزکاة. و هذا خلاف ما نقله المصنف رحمه اللّه عن علمائنا، فکیف یکون خلافه قریباً من الصواب؟! و لعله یرید أن ذلک محتمل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 227
یخفی ما فیه من الضعف، لأن الحصة قد ملکت بعقد المعاوضة أو ما یشبه المعاوضة، لا بطریق الأجرة. مع أن مطلق الأجرة لا تمنع من وجوب الزکاة. بل إذا تعلق الملک بها بعد الوجوب و أما إذا کانت مملوکة قبله فتجب زکاتها، کما فی المقام، و کما لو جعل مال الإجارة لعمل زرعاً قبل ظهور ثمرة، فإنه یجب علی المؤجر زکاته إذا بلغ النصاب، فهو نظیر ما إذا اشتری زرعاً قبل ظهور الثمر. هذا و ربما یقال بعدم وجوب الزکاة علی العامل فی المقام (1)، و یعلل بوجهین آخرین:
(أحدهما): أنها إنما تجب بعد إخراج المؤن، و الفرض کون العمل فی مقابل الحصة، فهی من المؤن (2). و هو کما تری،
______________________________
و غیر مقطوع ببطلانه، فلا یأتی علی قائله کل ما ذکره ابن إدریس من التشنیع».
(1) قال فی الجواهر: «لعل ابن زهرة لحظ عدم الوجوب فی الأجرة عن العمل باعتبار عدم استحقاق تسلمها إلا بعد تمام العمل، و الزکاة یعتبر فیها التمکن من التصرف فی المال المملوک. و أنه لحظ وجوبها بعد المؤنة، و الفرض کون العمل فی مقابلها، فهو حینئذ مئونته». و من کلامه هذا یتحصل الوجهان اللذان ذکرهما فی المتن.
(2) الذی یظهر من الجواهر أن العمل مئونة، فلا تجب الزکاة فی الحصة إلا بعد استثنائه، فاذا استثنینا قیمة العمل لم یبق شی‌ء. و یشکل:
بأن قیمة العمل ربما تکون أقل من الحصة، فتجب الزکاة فی الزائد.
و المصنف جعل المؤنة نفس الحصة، فلا یتوجه علیه الاشکال المذکور.
لکنه غیر مراد الجواهر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 228
و إلا لزم احتساب أجرة عمل المالک (1) و الزارع لنفسه أیضاً فلا نسلم أنها حیث کانت فی قبال العمل تعد من المؤن (الثانی):
أنه یشترط فی وجوب الزکاة التمکن من التصرف، و فی المقام و إن حصلت الملکیة للعامل بمجرد الظهور، إلا أنه لا یستحق التسلم إلا بعد تمام العمل. و فیه- مع فرض تسلیم عدم التمکن من التصرف-: أن اشتراطه مختص بما یعتبر فی زکاته الحول- کالنقدین و الانعام- لا فی الغلات (2)، ففیها و إن لم یتمکن من التصرف حال التعلق یجب إخراج زکاتها بعد التمکن.
علی الأقوی، کما بین فی محله. و لا یخفی أن لازم کلام هذا
______________________________
(1) قد فرق فی الجواهر بین المقامین: بأن عمل العامل فی المقام معاوض علیه بخلاف عمل المالک. و فیه: أنه غیر فارق، فان عمل العامل مضمون علی المالک بالحصة، و لا یکون مضموناً علی نفس العامل، و لما لم یکن مضموناً علی العامل لا یکون من المؤنة علی العامل.
(2) قد تقدم هذا من المصنف فی کتاب الزکاة فی المسألة السابعة عشرة و فی المسألة الحادیة و الأربعین من مسائل الختام، و تقدم فی الشرح الاشکال علیه، و أنه لا فرق بین الغلات و غیرها فی اعتبار التمکن من التصرف فی وجوب الزکاة فیها.
فالعمدة أن التمکن المعتبر فی المشترکات هو تمکن مجموع الشرکاء، لا تمکن کل واحد منهم، و هو حاصل فی المقام. و لو بنی علی اعتباره بالنسبة إلی کل واحد من العامل و المالک کان اللازم عدم وجوب الزکاة علی المالک أیضاً، لأنه لا یتمکن من التصرف فی الثمر بلا إذن العامل، و لا یجوز له طلب القسمة قبل تمام العمل، فحاله حال العامل، فاذا لم
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 229
القائل عدم وجوب زکاة هذه الحصة علی المالک أیضاً (1)،- کما اعترف به- فلا یجب علی العامل، لما ذکر، و لا یجب علی المالک، لخروجها عن ملکه.

(مسألة 34): إذا اختلفا فی صدور العقد و عدمه فالقول قول منکره (2)، و کذا لو اختلفا فی اشتراط شی‌ء علی أحدهما و عدمه. و لو اختلفا فی صحة العقد و عدمها قدم قول مدعی الصحة (3). و لو اختلفا فی قدر حصة العامل قدم قول المالک المنکر للزیادة (4)، و کذا لو اختلفا فی المدة و لو اختلفا فی قدر الحاصل قدم قول العامل (5)، و کذا لو ادعی المالک علیه سرقة أو إتلافاً أو خیانة (6). و کذا لو ادعی علیه أن التلف کان بتفریطه إذا کان أمینا له (7)، کما هو
______________________________
تجب علی العامل زکاة حصته، لعدم التمکن من التصرف فیها، لم یجب علی المالک الزکاة فی حصته أیضاً، لذلک.
(1) بل عرفت أن لازم کلامه عدم وجوب الزکاة علی المالک فی حصته، فضلا عن حصة العامل.
(2) لأصالة عدمه. و کذا فیما بعده.
(3) لأصالة الصحة، المبرهن علی صحتها إجماعاً، قولیاً و عملیاً.
(4) لأصالة تبعیة النماء للأصل. و کذا فیما بعده.
(5) إذا کان الحاصل فی یده. لحجیة إخبار ذی الید عما فی یده و لو کان الحاصل بید المالک کان القول قول المالک، لما ذکر.
(6) لأن دعواه خلاف الأصل فی الجمیع.
(7) إذ لو لم یکن أمیناً فلا أثر لتفریطه، فإنه لا یوجب الضمان حینئذ
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 230
الظاهر (1). و لا یشترط فی سماع دعوی المالک تعیین مقدار ما یدعیه علیه، بناء علی ما هو الأقوی (2) من سماع الدعوی المجهولة، خلافاً للعلامة فی التذکرة فی المقام (3).

(مسألة 35): إذا ثبتت الخیانة من العامل بالبینة أو غیرها هل له رفع ید العامل علی الثمرة أو لا؟ قولان (4)
______________________________
(1) لأنه مؤتمن من المالک، و هذا معنی کونه أمیناً.
(2) و حکی عن أکثر المتأخرین، بل نسب إلی الأکثر. لعموم ما دل علی سماع الدعوی من دون مخصص.
(3) قال فی التذکرة فی المقام: «فان ادعی المالک علیه خیانة، أو سرقة فی الثمار أو السعف أو الأغصان، أو أتلف، أو فرط بتلف، لم تسمع دعواه حتی یحررها، فاذا حررها و بین قدر ما خان فیه، و أنکر العامل، وجب علی مالک النخیل البینة ..» و حکی ذلک عن جماعة.
و لیس له وجه ظاهر. نعم إذا کان المجهول مردداً بین ما لا قیمة له و ما له قیمة کان عدم السماع فی محله، لعدم إحراز عنوان العام.
(4) قال فی الشرائع: «و بتقدیر الخیانة هل یرفع یده، أو یستأجر من یکون معه من أصل الثمرة؟. الوجه أن یده لا ترفع عن حصته ..»
و فی القواعد: «الأقرب أن یده لا ترفع عن حصته»، و نحوهما عبارات غیرهما. و فی الجواهر: أن احتمال رفع یده لم أجده قولا لأحد من أصحابنا، بل و لا لغیرهم. انتهی.
لکن فی محکی المبسوط: «قیل یکتری من یکون معه لحفظ الثمرة.
و قیل: ینتزع من یده، و یکتری من یقوم مقامه». لکن هذا القول لم یعرف قائله. و من الغریب أنه استدل علیه فی الإیضاح بعموم النص.
و ظاهر ذلک القول به. و هو کما تری، لجهالة النص، و کونه خلاف
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 231
أقواهما العدم، لأنه مسلط علی ماله، و حیث أن المالک أیضاً مسلط علی حصته فله أن یستأجر أمیناً یضمه مع العامل، و الأجرة علیه، لان ذلک لمصلحته. و مع عدم کفایته فی حفظ حصته جاز رفع ید العامل (1) و استیجار من یحفظ الکل، و الأجرة علی المالک أیضاً (2).

(مسألة 36): قالوا: المغارسة باطلة (3). و هی أن یدفع أرضاً إلی غیره لیغرس فیها علی أن یکون المغروس بینهما سواء اشترط کون حصته من الأرض أیضاً للعامل أو لا. و وجه
______________________________
قاعدة السلطنة، کما یشیر إلیه المصنف (ره).
(1) کما جعله فی القواعد هو الأقرب، و اختاره فی المسالک. و کأنه لقاعدة نفی الضرر، المقدمة علی قاعدة السلطنة.
(2) لأن الحفظ لمصلحته. هذا إذا کانت الأجرة علی الحفظ فقط.
أما إذا کانت الأجرة علی العمل فکونها علی المالک غیر ظاهر، لان العمل من وظائف العامل فی مقابل الحصة، فیجب أن یکون من ماله، کما هو ظاهر القواعد. قال: «و لو لم یمکن حفظه مع الحافظ فالأقرب رفع یده عن الثمرة، و إلزامه بأجرة عامل»، و نحوه فی المسالک، و إن کانت عبارته الأولی ظاهرة فی أن الأجرة علیهما معاً. لکن التعلیل بأن العمل واجب علیه، و تشبیه المقام بما إذا هرب، یدلان علی أن مراده أن الأجرة علی العامل لا غیر.
(3) کما هو المصرح به فی کلام جماعة کثیرة، من دون نقل خلاف بینهم، بل لم یعرف قائل بالخلاف، و إن حکی عن المفاتیح أنه نقل قولا بالصحة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 232
البطلان الأصل بعد کون ذلک علی خلاف القاعدة (1). بل ادعی جماعة الإجماع علیه (2). نعم حکی عن الأردبیلی و صاحب الکفایة الإشکال فیه، لإمکان استفادة الصحة من العمومات. و هو فی محله (3) إن لم یتحقق الإجماع. ثمَّ علی
______________________________
(1) و فی المسالک: «لأن عقود المعاوضات موقوفة علی إذن الشارع و هی منتفیة هنا»، و نحوه کلام غیره، و فی مفتاح الکرامة: أنه حجة المعظم. و قد تقدم فی کلام الجواهر مکرراً: أن العمومات لا تصلح لإثبات مشروعیة ما لم یثبت مشروعیته من العقود.
(2) حکی الإجماع صریحاً عن جامع المقاصد و مجمع البرهان، و فی الجواهر: الإجماع بقسمیه علی البطلان»، و فی المسالک: «المغارسة باطلة عندنا و عند أکثر العامة»، و نحوه ما فی غیرها.
(3) کما عرفت مراراً. و دعوی: انصراف العمومات إلی المتعارف- مع أنها ممنوعة- لا تجدی فی البطلان، لأن المغارسة أیضاً من المتعارف و لعل مراد جماعة من القائلین بالبطلان أنها مساقاة باطلة لا تجری علیها أحکام المساقاة، لا أنها باطلة بکل عنوان. نظیر ما تقدم فی بعض شروط المساقاة من أن فقده یوجب بطلان المساقاة، لا بطلان العقد. و مثل ذلک تقدم فی المزارعة و المضاربة.
و الذی یتحصل مما ذکرنا: أن الوجه فی بطلان المغارسة إن کان هو الأصل- کما تقدم عن المعظم- فالأصل لا یجری مع عموم صحة العقود و الاشکال علی العموم بأنه لا یصلح لتشریع ما لم یثبت تشریعه- کما فی الجواهر و غیرها- مندفع بما عرفت من أنه خلاف العموم من دون قرینة علیه. و مثله الإشکال بأنه مختص بالمتعارف. مضافاً إلی أنها من المتعارف و کذا الإشکال بأنه یختص بالعقود المذکورة فی کتب الفقهاء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 233
البطلان یکون الغرس لصاحبه (1)، فان کان من مالک الأرض
______________________________
فهذه الإشکالات نظیر ما ذکره فی التذکرة، قال فیها: «مسألة إذا دفع بهیمة إلی غیره لیعمل علیها و مهما رزق الله تعالی فهو بینهما فالعقد فاسد، لأن البهیمة یمکن إجارتها، فلا حاجة إلی عقد آخر علیها یتضمن الغرر. و لو قال: تعهد هذه الأغنام علی أن یکون درها و نسلها بیننا فکذلک، لأن النماء لا یحصل بعمله. و لو قال: اعلف هذه من عندک و لک النصف من درها، ففعل، وجب بدل العلف علی مالک الشیاه، و جمیع الدر لصاحب الشیاه، و القدر المشروط لصاحب العلف مضمون فی یده، لحصوله بحکم بیع فاسد، و الشیاه غیر مضمونة، لأنها غیر مقابلة بالعوض».
فکأن الموجب للبطلان عندهم هو الموجب له فی الأمثلة المذکورة، و هو الأصل و قصور العموم عن إثبات الصحة، و لکنه- کما تری- غیر ظاهر، و مقتضی العموم الصحة فی الأمثلة المذکورة. و قد تقدم مثل ذلک فی المباحث السابقة. فلاحظ الشرط التاسع من شروط المضاربة.
هذا إذا کان المستند فی البطلان الأصل. و أما إذا کان المستند الإجماع فیشکل بأنه لم یتضح أن مراد القائلین بالبطلان هو البطلان مطلقاً بل من الجائز أن یکون مراد بعضهم- بل أکثرهم- البطلان بعنوان المساقاة، فلا تجری علیها أحکامها، لا البطلان تعبداً مطلقاً.
(1) لعدم ما یوجب خروجه عن ملکه بعد البناء علی بطلان العقد.
قال فی الشرائع: «إذا دفع أرضاً إلی غیره لیغرسها علی أن الغرس بینهما کانت المغارسة باطلة، و الغرس لصاحبه، و لصاحب الأرض إزالته، و له الأجرة لفوات ما حصل الاذن بسببه، و علیه أرش النقصان بالقلع»، و نحوه عبارة القواعد و غیرها. لکن المفروض فی الجمیع کون الغرس للعامل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 234
فعلیه أجرة عمل الغارس (1) إن کان جاهلا بالبطلان (2)،
______________________________
کما هو الغالب، و فی المتن تعرض للصورتین.
(1) لأن العمل مضمون بالاستیفاء، علی ما عرفت فی المباحث السابقة من أنه من أسباب الضمان. ثمَّ إن هذا التقسیم ذکره فی المسالک، و تبعه علیه فی المتن. لکن الذی یظهر من عبارة الشرائع المتقدمة و غیرها:
أن المغارسة أن یکون الغرس من العامل لا غیر، فتکون الأرض من أحدهما و الغرس من الآخر. فالتعدی إلی غیر هذه الصورة- کما فی المسالک و المتن- غیر ظاهر.
(2) قد تقدم من المصنف (ره) هذا القید فی موارد من المباحث السابقة، و تقدم الاشکال علیه بأن العلم بالبطلان لا یقتضی التبرع. نعم فی المقام یکون العلم بالبطلان موجباً للعمل بحرمة التصرف فی الغرس، و حینئذ لا یستوجب الأجرة، إذ لا أجرة علی الحرام. و قد تقدم ذلک فی بعض المباحث السابقة. لکن هذا الاشکال- إن تمَّ- منع من استحقاق الأجرة فی صورة جهلها، لأن الأجرة إنما کانت مضمونة علی المالک بالاستیفاء، و الاستیفاء لا یعقل مع انتفاء إذنه. و الالتزام بثبوت الاذن مع الجهل دون العلم کما تری، إذ الاذن إن کانت مقیدة بالمساقاة الصحیحة فهی مفقودة، فی المقامین، کما هو المفروض، فلا إذن فی المقامین، فلا یتحقق الاستیفاء فی المقامین. و إن کانت غیر مقیدة بها فالإذن موجودة فی المقامین، فلا موجب للحرمة لا فی صورة الجهل، و لا فی صورة العلم.
و احتمال أن المعاملة الصحیحة من قبیل الداعی إلی الاذن، فانتفاؤها لا یوجب انتفاء الإذن، لأن الداعی فی الحقیقة هو الوجود العملی الاعتقادی و هو حاصل، و انتفاء الوجود الواقعی لا یقتضی انتفاءه، و حینئذ یصدق الاستیفاء حقیقة فی حال الجهل. مدفوع: بأن مقتضی ذلک عدم جواز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 235
و إن کان للعامل فعلیه أجرة الأرض للمالک مع جهله به (1)،
______________________________
إجبار العامل علی قلع الغرس إذا کان الغرس له، لأن غرسه بإذن من المالک، مع أنه لا إشکال عندهم فی جواز ذلک. و من ذلک یشکل الجمع مع جهل المالک بین صدق الاستیفاء الموجب لضمانه و بین البناء علی حرمة عمل العامل إذا کان عالما، لعدم کونه مأذوناً، و بین وجوب قلع الغرس إذا کان له، لعدم کونه مأذوناً فی غیر غرسه.
و التحقیق: أنه إذا کان المتعاملان فی مقام إیقاع المعاملة الشرعیة فمع البطلان لا استیفاء، و لا إذن فی العمل، فیکون فعل العامل غیر مأذون فیه، فلا یستحق علیه أجراً إذا کان الغرس للمالک، و یجب علیه قلعه إذا کان الغرس له، لأن الإذن منوطة بوجود المفهوم شرعاً. و هو مفقود فلا یجوز للعامل أن یطالب المالک بالأجرة لاستیفاء عمله، لانتفاء الاذن الموجب لصدق الاستیفاء و یجوز للمالک أن یقول للعامل: فعلت بغیر إذنی، فلا یستحق أجراً، کما یجوز أن یقول: غرست غرسک فی ملکی بغیر إذنی فاقلعه.
و إذا لم یکن المتعاملان فی مقام المعاملة الشرعیة، بل فی مقام إیقاع معاملة بینهما و الجری علیها، فالإذن فی التصرف جریان علی تلک المعاملة حاصل. و حینئذ یصدق الاستیفاء، و یکون الفعل حلالا و إن کانا عالمین.
و حینئذ لا یجوز للمالک المطالبة بقلع الغرس إذا کان الغرس للعامل و کان یحصل الضرر بقلعه، لأنه کان بإذن من المالک، فلا یدخل تحت
قوله (ص): «لیس لعرق ظالم حق» «1».
(1) و کذا مع علمه، لأنه لم یأذن للعامل فی غرس شجره مجاناً، و إنما أذن له فی غرسه بعوض، فاذا فات العوض استحق الأجرة شرعاً.
______________________________
(1) الوسائل باب: 33 من أبواب کتاب الإجارة حدیث: 3. و باب: 3 من کتاب الغصب حدیث: 1. لکن الحدیث فی الموضعین مروی عن الامام الصادق (ع).
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 236
و له الإبقاء بالأجرة (1)، أو الأمر بقلع الغرس (2)، أو قلعه بنفسه (3)، و علیه أرش نقصانه إن نقص من جهة القلع.
______________________________
(1) لأن الاذن فی نصب الغرس لا یوجب خروج الأرض عن سلطنة المالک. فیکون له المطالبة بالأجرة لها.
(2) لأنه مقتضی سلطنة المالک علی أرضه، فیکون له إخلاؤها من غرس العامل.
(3) هذا لا یکون عدلا لما قبله، و إنما یجوز مع تعذر ما قبله، لأنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه فیحرم. نعم إذا امتنع من قلع غرسه جاز لمالک الأرض قلعه، لقاعدة السلطنة علی أرضه، الموجبة لقدرته علی إخلائها من غرس غیره.
و ربما یعارض بأن مباشرة القلع بنفسه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه و هو خلاف سلطنة مالکه علیه، و حینئذ یقع التعارض بین قاعدة السلطنة علی الأرض بالنسبة لمالکها و قاعدة السلطنة علی الغرس بالنسبة لمالکه. و فیه: أن قاعدة السلطنة لا تجری إذا کانت موجبة للعدوان فان منع تصرف مالک الأرض فی الغرس موجب للعدوان علی أرضه.
و کذلک إذا کان صاحب الغرس یرید قلع غرسه و کان صاحب الأرض بمنعه عن ذلک، فإنه یجوز له قلع غرسه و إن أدی إلی التصرف فی الأرض.
بل الظاهر فیما لو أخذ السارق فرسا و ربطها فی بیته أنه یجوز لمالک الفرس دخول البیت و أخذ الفرس، فتکون قاعدة السلطنة لمالک الفرس مسوغة لدخول بیت السارق، لعدوانه المانع من سلطنته علی ماله إذا کانت موجبة للعدوان. و هناک وجوه فی ترجیح سلطنة مالک الأرض فی الفرض تعرضنا لها فی نهج الفقاهة فی بعض مباحث خیار الغبن.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 237
و یظهر من جماعة (1) أن علیه تفاوت ما بین قیمته قائماً و مقلوعاً. و لا دلیل علیه (2) بعد کون المالک مستحقاً للقلع.
و یمکن حمل کلام بعضهم علی ما ذکرنا (3) من أرش النقص الحاصل بسبب القلع إذا حصل، بأن انکسر مثلا، بحیث لا یمکن غرسه فی مکان آخر. و لکن کلمات الآخرین لا تقبل هذا الحمل، بل هی صریحة فی ضمان التفاوت بین القائم و المقلوع، حیث قالوا: مع ملاحظة أوصافه الحالیة من کونه فی معرض الإبقاء مع الأجرة أو القلع. و من الغریب ما عن المسالک (4) من ملاحظة کون قلعه مشروطا بالأرش لا مطلقا
______________________________
(1) هو ظاهر عبارة الشرائع المتقدمة و نحوها. إذ لو کان المراد من النقصان الکسر و نحوه کان اللازم أن یقال: علیه أرش النقصان بالقلع إن حدث، فعدم التقیید بذلک یدل علی أن المراد النقصان اللازم للقلع.
(2) قد عرفت الاشکال فیه، فان لازم ذلک عدم ضمان أجرة العامل لو کان الغرس للمالک، فبناؤهم علی الضمان یلازم الاذن فی غرس العامل، و الاذن تستلزم ضمان الصفة الحاصلة من نصب الغرس فی الأرض الفائتة بقلعه.
(3) هذا الحمل بعید عن کلامهم و عن مبناهم.
(4) قال فیها: «و المراد بالأرش تفاوت ما بین قیمته فی حالتیه علی الوضع الذی هو علیه و هو کونه باقیاً بأجرة و مستحقاً للقلع بالأرش و کونه مقلوعاً، لأن ذلک هو المعقول من أرش النقصان. لا تفاوت ما بین قیمته قائماً مطلقاً و مقلوعاً، إذ لا حق له فی القیام کذلک، لیقوم بتلک الحالة.
و لا تفاوت ما بین کونه قائماً بأجرة و مقلوعاً، لما ذکرنا، فان استحقاقه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 238
.....
______________________________
للأرش بالقلع من جملة أوصافه. و لا تفاوت ما بین کونه قائماً مستحقاً للقلع و مقلوعاً، لتخلف بعض أوصافه أیضاً، کما بیناه. و لا بین کونه قائماً مستحقاً للقلع بالأرش و مقلوعاً، لتخلف وصف القیام بأجرة.
و هذه الوجوه المنفیة ذهب إلی کل منها بعض. اختار الثانی منها الشیخ علی (ره) و الأخیر فخر الدین فی بعض ما ینسب إلیه، و الآخران ذکرهما من لا یعتد بقوله. و الأول مع سلامته من ذلک لا یخلو من دور لأن معرفة الأرش فیه متوقفة علی معرفته، حیث أخذ فی تحدیده.
و الظاهر أن القیمة لا تختلف باعتباره. و أن تقدیره کذلک کتقدیره مقلوعاً و قائماً بأجرة، فلا یضر مثل هذا الدور.
و لا یخفی ما فیه من التهافت، فان ما ذکره فی رفع إشکال الدور راجع إلی عدم اعتبار ملاحظة الأرش، و هو عین الوجه الثانی، الذی نفاه و نسبه إلی الشیخ علی، فما الذی دعا إلی نفیه أولا و البناء علیه أخیراً؟! ثمَّ إن الدور لا یختص بما ذکره هو من الوجه الأول، بل یجری فی الوجه الأخیر الذی نسبه إلی الفخر، لذکر الأرش فیه أیضاً، فإن کان ذکره موجباً للدور فالوجه الأخیر کذلک. و إن کان الظاهر ارتفاع الدور بالاختلاف بالتفصیل و الاجمال.
ثمَّ إنه لا یظهر وجه لاستغراب ما فی المسالک بخصوصه، لاشتراک الوجوه الخمسة- المذکورة فیها المنسوبة إلی قائلیها- فی ضمان الصفة الخاصة الحاصلة بالنصب الزائلة بالقلع، علی اختلافها فی کیفیة التقویم، و قد عرفت أنه هو التحقیق بعد أن کان النصب بإذن مالک الأرض، و لیس داخلا فی
قوله (ص): «لیس لعرق ظالم حق».
و لأجل ذلک قد یشکل جواز قلع المالک له، لأنه ضرر علی صاحب الغرس. و دفع قیمة ما به التفاوت تدارکاً للضرر لا یوجب عدم جریان قاعدة نفی الضرر المانعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 239
.....
______________________________
من جواز القلع.
و الذی یتحصل مما ذکرنا: أنه بعد أن تبین فساد المعاملة تجری قاعدة السلطنة فی حق مالک الأرض، فتقتضی جواز إفراغ أرضه بقلع الغرس، إذا لم یکن قلعه موجباً للضرر علی صاحب الغرس، کما إذا لم تمض مدة علی نصب الغرس. أما إذا مضت مدة علیه و استقر نصبه، و کان فی قلعه فوات صفة فیه، فقد صار قلعه موجباً للضرر علی صاحبه، فتجری قاعدة نفی الضرر، و تمنع من قلعه، و من جریان قاعدة السلطنة فی حق مالک الأرض، لأنها مقدمة و حاکمة علیها. و دفع ما به تدارک الضرر لا یوجب سقوط قاعدة نفی الضرر.
نعم إذا کان بقاء الغرس فی الأرض موجباً للضرر علی مالک الأرض جرت قاعدة نفی الضرر فی حق مالک الأرض، فتسقط القاعدة فی الطرفین للتعارض بین التطبیقین، و یرجع إلی قاعدة السلطنة فی حق مالک الأرض المقتضیة الجواز القلع.
لکن لم یتضح ما یوجب ضمان مالک الأرض للصفة الحاصلة من النصب إذا کان المباشر للقلع مالک الغرس، فإن إتلاف الصفة مستند إلیه لا إلی الآمر بالقلع، خصوصاً إذا کان فعل المباشر القلع بداعی امتثال أمر اللّه تعالی، لا امتثال أمر مالک الأرض، فإن الأمر بالإتلاف لا یوجب ضمان الآمر به. أما إذا کان المباشر للقلع هو مالک الأرض کان ضمانه للصفة التالفة فی محله، لأن تلفها بفعله. و حینئذ إذا أرید تقویم الصفة یقوم الشجر غیر مستحق للبقاء، لا مجاناً و لا بأجرة، لأنه الحال الذی علیه الشجر حین القلع. و لا وجه لما ذکر فی المسالک من تقویمه باقیاً بأجرة فإن ذلک لیس من حال الشجر حین القلع. نعم یقوم مضموناً بالأرش لا مستحقاً للقلع مجاناً. فإنه غیر الحال الذی علیه الشجر حین القلع فلاحظ و تأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 240
فان استحقاقه للأرش من أوصافه و حالاته، فینبغی أن یلاحظ أیضاً فی مقام التقویم. مع أنه مستلزم للدور، کما اعترف به.
ثمَّ إنه إن قلنا بالبطلان (1) یمکن تصحیح المعاملة بإدخالها تحت عنوان الإجارة (2) أو المصالحة أو نحوهما (3) مع مراعاة شرائطهما، کأن تکون الأصول مشترکة بینهما (4)، إما بشرائها بالشرکة أو بتملیک أحدهما للآخر نصفا منها- مثلا- (5) إذا کانت من أحدهما فیصالح صاحب الأرض مع العامل بنصف منفعة أرضه مثلا أو بنصف عینها علی أن یشتغل بغرسها و سقیه إلی زمان کذا (6) أو یستأجره للغرس و السقی إلی
______________________________
(1) یعنی: بعنوان المساقاة، لا مطلقاً.
(2) بأن یکون الغرس من مالک الأرض، فیستأجر العامل علی أن بغرسه بأجرة نصف الغرس، أو مع نصف الأرض. أو یکون الغرس من العامل، فیستأجر الأرض علی أن یغرس فیها غرسه، و تکون الأجرة نصف ذلک الغرس. و حینئذ لا یکون للعامل حصة من الأرض. و یشکل مثل هذه الإجارة إذا لم تذکر المدة. و لو فرض ذکر المدة فسیأتی فی کلام المصنف.
(3) کان المناسب أن یقول: أو غیرهما. إذ لم یعهد عقد هو نحو الإجارة و المصالحة.
(4) هذا لا حاجة إلیه فی إیقاع المصالحة، فیمکن أن یکون الغرس لصاحب الأرض فقط، فیقول للعامل: صالحتک علی أن تغرس غرسی فی أرضی و یکون لک نصفه و نصف أرضی.
(5) یعنی: أو ربعاً منها أو ثلثاً، علی اختلاف الأغراض و الفروض.
(6) لا حاجة إلی تعیین الزمان فی الصلح، فیصالحه علی أن یغرس
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 241
زمان کذا (1) بنصف منفعة الأرض مثلا.

(مسألة 37) إذا صدر من شخصین مغارسة و لم یعلم کیفیتها و انها علی الوجه الصحیح أو الباطل- بناء علی البطلان- یحمل فعلهما علی الصحة (2) إذا ماتا أو اختلفا فی الصحة و الفساد.
______________________________
نصف غرسه فی أرضه، و یکون له نصف منفعة أرضه دائماً ما دام الغرس بلا تحدیث مدة.
(1) لازم هذا التحدید أنه إذا انتهت المدة یستحق صاحب الأرض علی العامل أجرة بقاء حصته من الغرس فی الأرض.
و یمکن الاشکال علی ما ذکره بأن الإجماع علی البطلان- الذی سبق نقله- إن کان علی عنوان المساقاة لا غیر، أمکن التصحیح للمغارسة لا بعنوان المساقاة، و لا حاجة إلی تکلف دخولها فی الإجارة أو المصالحة أو غیرهما. و إن کان علی نفس المضمون بأی عنوان کان، کان مقتضاه بطلان المغارسة حتی إذا کانت داخلة فی الإجارة أو المصالحة أو غیرهما.
و تکلف الإدخال لا یجدی فی تصحیحها، فلاحظ و تأمل.
(2) عملا بأصالة الصحة، المعمول علیها عند المتشرعة و العقلاء. و الله سبحانه ولی التوفیق، و هو حسبنا وَ نِعْمَ الْوَکِیلُ.
إلی هنا تمَّ ما أرید شرحه من کتاب المساقاة، علی ید مؤلفه الفقیر إلی رحمة ربه الرحمن الرحیم و کرم مولاه أکرم الأکرمین. و هو فی جوار الحضرة العلویة المقدسة، علی مشرفها أفضل الصلاة و السلام. عند منتصف اللیلة المبارکة لیوم المبعث الشریف، السابع و العشرین من شهر رجب المکرم، فی السنة السابعة و الثمانین بعد الألف و الثلاثمائة هجریة، علی صاحبها و آله البررة الکرام أفضل التحیة و أزکی السلام. و أنا الحقیر «محسن» ابن السید «مهدی، و ابن السید «صالح» ابن السید «أحمد» ابن السید
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 242

تذنیب
______________________________
فی الکافی عن أبی عبد اللّه (ع): «من أراد أن یلقح النخل إذا کان لا یجود عملها و لا یتبعل بالنخل فیأخذ حیتاناً صغاراً یابسة فیدقها بین الدقین ثمَّ یذر فی کل طلعة منها قلیلا و یصر الباقی فی صرة نظیفة ثمَّ یجعله فی قلب النخل ینفع بإذن الله تعالی» «1».
و
عن الصدوق فی کتاب العلل بسنده عن عیسی بن جعفر العلوی عن آبائه (ع): «ان النبی (ص) قال: مر أخی عیسی بمدینة فإذا فی ثمارها الدود فسألوا إلیه ما بهم فقال (ع): دواء هذا معکم و لیس تعلمون. أنتم قوم إذا غرستم الأشجار صببتم التراب، و لیس هکذا یجب، بل ینبغی أن تصبوا الماء فی أصول الشجر ثمَّ تصبوا التراب، کی
«محمود» ابن السید «إبراهیم» الطبیب ابن السید «علی» الحکیم ابن السید «مراد» ابن السید «أسد اللّه» ابن السید میر «جلال الدین» الأمیر ابن میر سید «حسن» ابن المیر «مجد الدین» ابن میر «قوام الدین» ابن میر «إسماعیل» ابن أبی المکارم میر «عباد» ابن میر أبی المجد «علی» ابن میر «عباد» أبی الفضل ابن میر «علی» أبی هاشم «أمیرکا» ابن میر «حمزة» و هو عباد بن أبی المجد ابن میر «إسحاق» أبی المجد ابن میر «طاهر» أبی هاشم ابن میر «علی» أبی الحسین الشاعر ابن میر «محمد» أبی الحسن الشاعر ابن میر «أحمد» فتوح الدین ابن میر «محمد» أبی جعفر الأصغر بن «أحمد» الرئیس أبی العباد ابن «إبراهیم» طباطبا ابن «إسماعیل» الدیباج أبی إبراهیم الشریف الخلاص ابن «إبراهیم» الغمر
______________________________
(1) الوسائل باب: 6 من أبواب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 243
لا یقع فیه الدود، فاستأنفوا کما وصف فأذهب عنهم ذلک» «1»
و
______________________________
فی خبر عن أحدهما (ع): «قال: تقول إذا غرست أو زرعت: و مثل کَلِمَةً طَیِّبَةً کَشَجَرَةٍ طَیِّبَةٍ أَصْلُهٰا ثٰابِتٌ وَ فَرْعُهٰا فِی السَّمٰاءِ تُؤْتِی أُکُلَهٰا کُلَّ حِینٍ بِإِذْنِ رَبِّهٰا» «2».
و
فی خبر آخر: «إذا غرست غرسا أو نبتا فاقرأ علی کل عود أو حبة سبحان الباعث الوارث فإنه لا یکاد یخطئ إن شاء اللّه» «3»
ابن «الحسن» المثنی ابن الامام المجتبی «الحسن» الزکی ابن «علی» بن «أبی طالب» أمیر المؤمنین و سید الوصیین و قائد الغر المحجلین، صلوات الله و سلامه علیه و علی أولاده الأئمة المعصومین، الغر المیامین.
و بتمامه تمَّ و شرح کتاب العروة الوثقی لمؤلفه الفقیه الأعظم السید «محمد کاظم» الطباطبائی الیزدی قدس سره. وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ*.
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 5 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 5.
(3) الوسائل باب: 5 من أبواب کتاب المزارعة و المساقاة حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 244
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

کتاب الضمان و هو من الضمن (1)، لأنه موجب لتضمن ذمة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له، فالنون فیه أصلیة
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ* و الصلاة و السلام علی رسوله و آله الطاهرین.
کتاب الضمان
(1) قال فی المسالک: «الضمان عندنا مشتق من الضمن، لأنه یجعل ما کان فی ذمته من المال فی ضمن ذمة أخری، أو لأن ذمة الضامن تتضمن الحق. فالنون فیه أصلیة، بناء علی أنه ینقل المال من الذمة إلی الذمة.
و عند أکثر العامة: أنه غیر ناقل، و إنما یفید اشتراک الذمتین، فاشتقاقه من الضم و النون فیه زائدة، لأنه ضم ذمة إلی ذمة، فیتخیر المضمون له فی المطالبة». لکن فی کونه عندنا مشتقاً من الضمن خفاء فمن الجائز أن یکون الضمن مشتقاً منه، فیکون معنی کون الشی‌ء فی ضمن شی‌ء آخر: أنه فی عهدته. و کذا معنی قولنا: إن کذا تضمن کذا، أو مضمون العبارة کذا. و ضمنت قصیدتی آیة أو بیتاً من شعر فلان، و نحو ذلک، فان معنی ذلک و إن کان الظرفیة، لکن یمکن أن تکون الظرفیة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 245
کما یشهد له سائر تصرفاته من الماضی و المستقبل و غیرهما. و ما قیل من احتمال کونه من الضم (1) فیکون النون زائدة (2)، واضح الفساد، إذ- مع منافاته لسائر مشتقاته- (3) لازمه کون المیم مشددة (4). و له إطلاقان: (5). إطلاق بالمعنی الأعم الشامل للحوالة و الکفالة أیضاً، فیکون بمعنی التعهد بالمال أو النفس. و إطلاق بالمعنی الأخص، و هو التعهد بالمال عینا أو منفعة أو عملا، و هو المقصود من هذا الفصل.

و یشترط فیه أمور:
______________________________
موجبة للتعهد. و بالجملة: الضمن معناه الظرفیة، و لازمها نوع من التعهد:
و الضمان هو التعهد و لازمه نوع من الظرفیة، فیحتمل أن یکون کل واحد منها أصلا للآخر. و مقتضی کثرة استعمال الضمان و مشتقاته کونه أصلا للآخر، لا فرعاً علیه.
(1) تقدمت حکایته عن أکثر العامة.
(2) نظیر: الجولان، و النزوان، و الجریان، و الحیوان، و الضربان و غیرها مما هو کثیر. و یختص غالباً بما کان فیه حرکة و تقلب، کما ذکره ابن مالک فی منظومته.
(3) لأن زیادة النون فی المصدر تقتضی خلو سائر المشتقات منها، مع أنها موجودة فیها. اللهم إلا أن یکون المراد الاشتقاق الکبیر.
(4) لیکون الفعل ثلاثیاً لا ثنائیاً.
(5) کما نص علی ذلک جماعة، منهم المحقق و الشهید الثانیان فی جامع المقاصد و المسالک. و فی الشرائع: «کتاب الضمان. و هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس. و التعهد بالمال قد یکون ممن علیه للمضمون
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 246
.....
______________________________
عنه مال، و قد لا یکون، فهنا ثلاثة أقسام»، فجعل الضمان مقسماً للأقسام الثلاثة. لکن قال بعد ذلک: «القسم الأول فی ضمان المال ممن لیس للمضمون عنه علیه مال. و هو المسمی بالضمان بقول مطلق». و نحوه فی القواعد. و فی الجواهر: أنه- یعنی: الأخیر- المعنی الحقیقی المتبادر عند الإطلاق، و ما تقدم من تقسیم الضمان إلی الثلاثة بحسب المعنی المجازی بالعارض، و إن کان هو فی الأصل المعنی الحقیقی، لکنه هجر. أو أنه علی جهة الاشتراک اللفظی بین المعنی الخاص و العام و الاشتهار قرینة علی إرادة الخاص. أو أنه باق علی الاشتراک المعنوی و الاشتهار قرینة علی إرادة الخاص عند الإطلاق. لکن ما ذکر من الاحتمالات الثلاثة کلها بعیدة عن المراد. و أبعد منها ما ذکره فی المسالک: من أن الفرق بین مطلق الضمان و الضمان المطلق هو الفرق بین مطلق الماء و الماء المطلق، و کما أن مطلق الماء ینقسم الی المطلق و المضاف، کذلک مطلق الضمان ینقسم الی الضمان المطلق و الضمان المقید. فان مطلق الماء لیس جامعاً بین الماء المطلق و المضاف، بل هو جامع بین أفراد الماء المطلق، مطلقها و مقیدها، و کذلک مطلق الضمان إنما یکون جامعاً بین أفراد الضمان بالمعنی المقابل للحوالة و الکفالة، لا جامعاً بینه و بین الحوالة و الکفالة. و لا جامع بین الماء المطلق و المضاف حقیقی، و انما هو اعتباری، و هو ما یسمی ماء، مثل الجامع بین معانی المشترک اللفظی.
و التحقیق: أن للضمان معنیین: عرفی. و هو التعهد بالمال أو النفس و اصطلاحی: و هو الضمان الخاص. فإذا أطلق الضمان فی العرف کان المراد منه المعنی العام الشامل للضمان. و إذا أطلق عند الفقهاء کان المراد منه المعنی الخاص لا غیر. فان کان مراد الشهید ذلک کان فی محله، و إن کان غیره کان محلا للنظر، کما یظهر بالتأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 247

أحدها: الإیجاب. و یکفی فیه کل لفظ دال (1).
بل یکفی الفعل الدال- و لو بضمیمة القرائن- علی التعهد و الالتزام بما علی غیره من المال.

الثانی: القبول من المضمون له. و یکفی فیه أیضاً کل ما دل علی ذلک من قول أو فعل (2). و علی هذا فیکون من العقود المفتقرة إلی الإیجاب و القبول. و کذا ذکروه (3). و لکن لا یبعد دعوی عدم اشتراط القبول علی حسد سائر العقود اللازمة، بل یکفی رضی المضمون له سابقاً أو لاحقاً، (4) کما عن الإیضاح و الأردبیلی، حیث قالا: یکفی فیه الرضا
______________________________
(1) هذا مما لا ینبغی الإشکال فیه، لتحقق الإنشاء بذلک، الموجب لصدق العنوان. و لأجل ذلک نقول بکفایة الفعل لتحقق الإنشاء به تحققه بالقول، فان الفعل و ان کان فی نفسه خالیاً عن الدلالة علی شی‌ء، لکن بتوسط القرائن یکون دالا علی إنشاء العنوان، کالقول، فان لم یکن دالا لم یکف فی صدق العنوان عرفاً، و ان قصد به الإنشاء.
(2) لما سبق فی الإیجاب.
(3) قد عرفت عبارة الشرائع و القواعد. و نحوهما غیرها مما تضمن أن الضمان عقد. و فی جامع المقاصد: أن الضمان عقد إجماعاً.
(4) قال فی الخلاف: «لیس من شرط صحة الضمان رضاهما أیضاً.
و ان قیل: إن من شرطه رضی المضمون له کان أولی». و هو صریح فی عدم لزوم الرضا فضلا عن القبول. و احتج علی ذلک بضمان أمیر المؤمنین علیه السلام و أبی قتادة الدین عن المیت
[1]، و لم یسأل النبی (ص) عن
______________________________
[1] المحکی فی الخلاف: ان أمیر المؤمنین ضمن درهمین عن المیت، فقال النبی (ص) له:-
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 248
و لا یعتبر القبول العقدی. بل عن القواعد: (1) و فی اشتراط قبوله احتمال، و یمکن استظهاره من قضیة المیت المدیون الذی امتنع النبی (ص) أن یصلی علیه حتی ضمنه علی (ع).
______________________________
رضا المضمون له. و فیه: أن عدم السؤال أعم من عدم اعتبار الرضا، کما هو ظاهر، إذ من الجائز اطلاعه (ص) علی حصول الرضا فلم یسأل عنه. و لذلک قیل: إنه قضیة فی واقعة لا عموم فیها. و فی الجواهر:
أن اشتمال الخبر علی وقوع الضمان یدل علی وقوع الرضا، لأن الضمان عقد مؤلف من الإیجاب و القبول، فالاخبار عنه إخبار عنهما. لکن
فی صحیح عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله (ع): «فی الرجل یموت و علیه دین فیضمنه ضامن للغرماء. فقال (ع): إذا رضی به الغرماء فقد برئت ذمة المیت» «1»
و ظاهر اشتراط الرضا فی الجواب: أنه أمر زائد علی الضمان، و أنه یتحقق و إن لم یرض المضمون له. و علی هذا فوقوع الضمان لا یدل علی الرضا و لا علی القبول. فاللازم فی الجواب عن احتجاج الشیخ (ره) ما ذکرنا. هذا بناء علی ثبوت الخبر. لکنه محل تأمل.
و حینئذ فالاحتجاج به غیر ظاهر و ان سلمت الدلالة. مضافاً إلی أنه إذا تمت دلالة الخبر علی عدم اعتبار الرضا کان معارضاً لصحیح ابن سنان المذکور
، فیتعین حمله علی الصحیح، لا حمل الصحیح علیه، لأن الصحیح أظهر دلالة.
(1) قال فی القواعد: «و فی اشتراط قبول احتمال». و فی جامع
______________________________
و جزاک اللّه من الإسلام خیراً، و فک رهانک کما فککت رهان أخیک». و المحکی أیضاً: أن أبا قتادة ضمن دینارین عن میت،
فقال (ع) له: هما علیک، و المیت منهما برئ. «2»
منه قد سره
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 3 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 2، 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 249
و علی هذا فلا یعتبر فیه ما یعتبر فی العقود من الترتیب و الموالاة
______________________________
المقاصد- فی شرحه- قال: «ینشأ من واقعة علی (ع)، و التمسک بالأصل. و الأصح الاشتراط، لأن الضمان عقد إجماعاً فلا بد فیه من القبول.
و لأن المال للمضمون له، فکیف یملک شخص نقله الی ذمته بغیر رضاه؟.
و قضیة علی (ع) واقعة فی عین لا عموم لها. و لا أصل فی هذا، بل الأصل عدم شرعیته إلی أن یثبت».
أقول: دعوی الإجماع علی کون الضمان عقداً و إن کان یقتضیها ما عرفت من عبارة الشرائع و نحوها، لکن خلاف الخلاف فی اعتبار الرضا یوهنها جداً. بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صریحة فی کونه عقداً و مع ذلک جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالا، فربما یدل ذلک علی کون المراد من کونه عقداً: أنه عند العرف لا عند الشارع. و حینئذ یسهل المنع عن ذلک، فان الضمان تعهد بالمال و هو- بمنزلة الوعد- قائم بنفس المتعهد. و یشیر الی ذلک صحیح ابن سنان المتقدم، حیث جعل الرضا شرطاً زائدا علی الضمان، و أنه یتحقق و إن لم یرض المضمون له. إلا أن یقال: إن الضمان لیس بمنزلة الوعد تعهداً محضاً، و إنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدین إلی ذمة الضامن، و لما کان نقله تصرفاً بمال الغیر، کان قائماً بالغیر فهو عقد قائم بین الضامن و المضمون له، کما أشار الی ذلک فی جامع المقاصد. و أما صحیح ابن سنان فیمکن حمله إذاً علی مجرد إیجاب الضامن و إنشائه، کما یطلق ألفاظ سائر العقود علی إنشاء إیجابها فیقال: باع زید علی عمرو فلم یقبل عمرو، و یکون المراد من رضا المضمون له قبوله، لا مجرد الرضا النفسانی.
اللهم إلا أن یقال: الضمان عندنا نقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن. و حکی عن أبی ثور و ابن أبی لیلی و ابن شبرمة و داود أیضاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 250
.....
______________________________
و عن الشافعی و باقی الفقهاء: أنه لا نقل فیه من ذمة إلی ذمة، بل هو ضم ذمة إلی ذمة، و المضمون له مخیر فی أن یطالب أیهما شاء. و هذا الاختلاف لا یجوز أن یکون فی المفهوم، ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا، فلا بد أن یکون مفهومه ما به الاشتراک بیننا و بینهم، و أما ما به الاختلاف فهو خارج عن المفهوم. و علی. هذا فلیس الضمان الا التعهد بالدین و شغل الذمة به، من دون تعرض فیه الی نقل الدین، بل هو من الأحکام المستفادة من الأدلة الخاصة الآتیة. و لأجل ذلک یظهر أنه من المفاهیم الإیقاعیة دون العقدیة، لعدم تعرض الضامن لشؤون غیره نفساً أو مالا، و لا تصرف منه فی ذلک. و لأجل ذلک یجب الأخذ بظاهر صحیح ابن سنان المتقدم
، و لا موجب للتصرف فیه بحمله علی الإیجاب الناقص، کما ذکرنا سابقاً، بل یحمل علی ما هو الظاهر من الضمان الکامل، و أن حکمه اعتبار الرضا من المضمون له شرطاً به علی نحو لا یصح بدونه. و یشهد بما ذکرنا تفسیر الفقهاء للضمان: بأنه تعهد بمال، فی قبال الحوالة التی هی تعهد بنفس. فکما أن التعهد بالنفس لیس إلا محض التعهد بالنفس، کذلک التعهد بالمال، لیس الا التعهد به، من دون تعرض لنقل التعهد من غیره الیه. و قد عرفت فی الشراء و غیرها الضمان بالمعنی الأعم- حسبما ذکروه- بأنه تعهد بالمال أو النفس. فهما علی وتیرة واحدة.
و من ذلک کله یظهر أنه لا مقتضی لاعتبار قبول المضمون له. نعم لا بأس باعتبار رضاه، کما تضمنه صحیح ابن سنان. و لا سیما أن من أحکامه انتقال الضمان، و ربما کان ذلک ضرراً علی المضمون له مالیاً أو أدبیاً، لا یجوز ارتکابه بلا رضاه. و إن کان هذا الوجه لا یقتضی اعتبار رضاه إلا مع لزوم الضرر، بخلاف الصحیح فإنه یقتضیه مطلقاً.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 251
و سائر ما یعتبر فی قبولها. و أما رضی المضمون عنه فلیس معتبراً فیه (1)، إذ یصح الضمان التبرعی، فیکون بمنزلة وفاء دین الغیر تبرعاً حیث لا یعتبر رضاه. و هذا واضح فیما لم یستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً علیه أو حرجاً (2)، من حیث کون تبرع هذا الشخص لوفاء دینه منافیا لشأنه، کما إذا تبرع وضیع دینا عن شریف غنی قادر علی وفاء دینه فعلا.

الثالث: کون الضامن بالغاً عاقلا، فلا یصح ضمان الصبی و ان کان مراهقاً، (3) بل و إن أذن له الولی علی إشکال (4)
______________________________
(1) هذا موضع وفاق، کما فی المسالک. و فی الجواهر: «بلا خلاف أجد فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه». لما ذکره فی المتن.
(2) أما إذا استلزم ذلک فقاعدة نفی الضرر و الحرج مانعتان من الصحة.
(3) إجماعاً حکاه جماعة. لقصور سلطنة الصبی عن التصرف فی ماله.
(4) ظاهرهم الاتفاق علیه، فقد فصلوا فی ضمان العبد بین إذن المولی و عدمه، و لم یفصلوا هنا و لا فی المجنون، بناء منهم علی قصور عبارتهما. لکنه فی الصبی غیر ظاهر إذا کان ممیزاً، لانصراف أدلة المنع من نفوذ تصرفه عن صورة إذن الولی، بل لعل قوله تعالی (وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ ..) «1» ظاهر فی صحة تصرفه بإذن الولی. و کذا
روایة السکونی عن أبی عبد اللّه (ع): «نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن کسب الإماء فإنها إن لم تجد زنت، إلا أمة قد عرفت بصنعة ید. و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة
______________________________
(1) النساء: 6.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 252
و لا ضمان المجنون، (1) إلا إذا کان أدواریا فی دور إفاقته (2) و کذا یعتبر کون المضمون له بالغاً عاقلا (3). و أما المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک (4)، فیصح کونه صغیراً أو مجنوناً.
نعم لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض (5).

الرابع: کونه مختاراً، فلا یصح ضمان المکره (6).
______________________________
بیده، فإنه إن لم یجد سرق» «1».
و قد تعرضنا لذلک فی مباحث الإجارة من هذا الشرح. فلاحظ.
(1) قصور عبارته عند العقلاء ظاهر، فلا یدخل عقده فی أدلة الصحة و إن أذن له الولی.
(2) هذا الاستثناء منقطع.
(3) لما تقدم من اعتبار رضاه، الذی لا یصح من غیر البالغ إلا بإذن ولیه، و لا من المجنون مطلقاً.
(4) إذ لا دخل له فی صحة الضمان علی ما عرفت.
(5) لأن ذلک من أحکام أذن المضمون له کما سیأتی و إذنهما تصرف منفی بأدلة قصور سلطنتهما.
(6) إجماعاً، لحدیث نفی الإکراه
«2»، بناء علی کون المراد منه رفع السببیة، و لو بقرینة استدلال الامام (ع) به
فی صحیح البزنطی عن أبی الحسن (ع): «فی الرجل یستکره علی الیمین فیحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما یملک، أ یلزمه ذلک؟ فقال (ع): لا. قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: وضع عن أمتی ما أکرهوا علیه. و ما لم یطیقوا، و ما اخطأوا» «3».
______________________________
(1) الوسائل باب: 33 من أبواب ما یکتسب به حدیث: 1.
(2) راجع الوسائل باب: 56 من أبواب جهاد النفس.
(3) الوسائل باب: 12 من أبواب کتاب الایمان حدیث: 12.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 253

الخامس: عدم کونه محجورا لسفه (1) إلا بإذن الولی و کذا المضمون له (2)، و لا بأس بکون الضامن مفلساً (3).
فان ضمانه نظیر اقتراضه (4)، فلا یشارک المضمون له مع الغرماء (5). و أما المضمون له فیشترط عدم کونه مفلساً (6) و لا بأس بکون المضمون عنه سفیهاً أو مفلساً، لکن لا ینفع إذنه فی جواز الرجوع علیه.

السادس: أن لا یکون الضامن مملوکاً غیر مأذون من قبل مولاه علی المشهور (7)، لقوله تعالی (لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ) (8). و لکن لا یبعد صحة ضمانه و کونه فی ذمته یتبع
______________________________
(1) لدلیل الحجر المانع من صحة التصرف.
(2) لما سبق من اعتبار رضاه و دلیل الحجر مانع من صحة رضاه و ترتب الأثر علیه.
(3) لأن الفلس إنما یمنع من التصرف فی ماله لا فی نفسه. و الضمان تصرف فی النفس، لأنه اشتغال الذمة بالمضمون، نظیر الإجارة علی العمل، فإنها تصرف فی النفس، مقابل إجارة العین، فإنها تصرف فی المال.
(4) فإنه یوجب اشتغال ذمته، فهو تصرف فی نفسه لا فی ماله.
(5) لتعلق حق الغرماء بالمال قبل صیرورته غریماً، فلا یصح أن یشارکهم.
(6) لما سبق. و کذا الکلام فیما یأتی، فإنه قد سبق أیضاً.
(7) و حکی عن المبسوط، و الإرشاد، و التحریر، و اللمعة، و جامع المقاصد، و الروضة، و المسالک، و اختاره فی الشرائع.
(8) فإن إطلاقه یقتضی نفی سلطنته علی کل شی‌ء و منه الضمان.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 254
به بعد العتق، کما عن التذکرة و المختلف. و نفی القدرة منصرف عما لا ینافی حق المولی (1). و دعوی: أن الملوک
______________________________
و تخصیصه بالمال- کما عن المختلف- غیر ظاهر، بل خلاف
صحیح زرارة عن أبی جعفر (ع) و أبی عبد اللّه (ع): «قالا المملوک لا یجوز طلاقه و لا نکاحه إلا بإذن سیده. قلت: فان کان السید زوجه، بید من الطلاق؟
قال (ع): بید السید، (ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ عَلیٰ شَیْ‌ءٍ) «1»، أ فشی‌ء الطلاق؟» «2».
نعم المشهور تخصیص ذلک بما إذا کان قد تزوج أمة سیده، أما إذا کان قد تزوج حرة أو أمة لغیر سیده و کان بإذن مولاه، فالطلاق بیده لا بید سیده. لکنه حینئذ یکون تخصیصاً لآیة الشریفة، و لا مانع من العمل بعمومها فی غیره.
(1) هذا الانصراف غیر ظاهر، بل ظاهر قوله تعالی (مَمْلُوکاً لٰا یَقْدِرُ) أن انتفاء القدرة لکونه مملوکاً، و فعله مملوک تبع عینه. و إذا کان فعله مملوکاً لم یکن تحت سلطانه، سواء کان منافیاً لحق المولی أم لم یکن مضافاً إلی أن الاستدلال به فی الصحیح علی عدم قدرته علی الطلاق صریح فی عدم اختصاصه بما ینافی حق المولی. و منه یظهر الاشکال فیما فی المختلف من تخصیص الآیة بالمال، بقرینة ما بعدها من قوله تعالی (وَ مَنْ رَزَقْنٰاهُ مِنّٰا رِزْقاً حَسَناً فَهُوَ یُنْفِقُ مِنْهُ ..). کما یظهر إشکال آخر علیه و علی المصنف (ره)، و هو أن الآیة فی نفسها غیر ظاهرة فی جعل الحکم الشرعی، نظیر قوله تعالی: (مَثَلُ الَّذِینَ یُنْفِقُونَ أَمْوٰالَهُمْ فِی سَبِیلِ اللّٰهِ ..) «3»،
فإنه لا یدل علی أن کل حبة تزرع نتاجها سبعمائة حبة، فالاستدلال بها
______________________________
(1) النحل: 75.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 254
(2) الوسائل باب: 45 من أبواب مقدمات الطلاق حدیث: 1.
(3) البقرة: 261.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 255
لا ذمة له، کما تری (1)، و لذا لا إشکال فی ضمانه لمتلفاته.
هذا و أما إذا أذن له مولاه فلا إشکال فی صحة ضمانه (2) و حینئذ فإن عین کونه فی ذمة نفسه. أو فی ذمة المملوک یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه، فهو المتبع (3)، و إن أطلق الإذن ففی کونه فی ذمة المولی (4).
______________________________
لا بد أن یکون بملاحظة الاستدلال بها فی الصحیح. و هو صریح فی غیر المال، و صریح فیما لا ینافی حق المولی. فتأمل جیداً.
(1) هذه الدعوی لم أقف علیها لأحد فیما یحضرنی. نعم ذکر فی جامع المقاصد و غیره: کون ذمته مملوکة لمولاه، فلا سلطان له علیها بغیر إذنه. و فیه: أنه ممنوع، إذا لم یرجع الی ما ذکرنا من ملکیة فعله.
(2) عن المبسوط: نسبته إلینا، و عن التذکرة: أنه قولا واحداً.
و فی المختلف: «یصح ضمان العبد بإذن مولاه إجماعاً».
(3) قال فی المختلف: «و إن عینه فی ذمته، أو فی کسبه، أو فی مال غیرهما من أمواله تعین». و فی الشرائع: «و یثبت ما ضمنه فی ذمته لا فی کسبه إلا أن یشترط فی الضمان بإذن مولاه. و کذا إذا شرط أن یکون الضمان من مال معین». و فی القواعد: «و لو أذن له احتمل تعلقه بکسبه و بذمته و یتبع به بعد العتق، أما لو شرطه فی الضمان بإذن السید صح.
کما لو شرط الأداء من مال بعینه». و نحوها عبارات غیرهم. و کلها تشترک فی أنه إذا اشترط المولی کون الضمان فی ذمة معینة- ذمته أو ذمة عبده- أو من مال معین- سواء کان کسب العبد أو غیره- تعین. و یظهر منهم المفروغیة عن ذلک. و کأنه لعموم نفوذ الشروط و صحتها.
(4) فی جامع المقاصد: انه لا یخلو من قرب. و فی المسالک:
«لعله الأقوی».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 256
أو فی کسب المملوک (1)، أو فی ذمته یتبع به بعد عتقه (2)، أو کونه متعلقاً برقبته (3)، وجوه و أقوال. أوجهها: الأول لانفهامه عرفاً (4).
______________________________
(1) حکی عن بعض الشافعیة. و حکاه فی المسالک قولا، و فی القواعد و غیرها احتمالا.
(2) اختاره المحقق فی الشرائع. و حکی عن جملة من کتب العلامة و عن اللمعة.
(3) حکی عن نسختین من التحریر، کما حکی عن بعض الشافعیة أیضاً.
(4) یعنی: یفهم من الاذن فی الضمان أن المال فی ذمة المولی لا فی ذمة العبد، فیکون الاذن فی الضمان راجعاً إلی التوکیل فیه. و لذلک أشکل علیه فی الجواهر: بأنه خلف، لأن المفروض أن المولی أذن له فی الضمان و الضمان اشتغال الذمة بالدین، فالمأذون فیه إشغال ذمته بالدین لا إشغال ذمة مولاه، فکیف یمکن دعوی انفهامه؟!. نعم لما کان الضمان یستتبع الأداء و کان العبد عاجزاً عنه، أمکنت دعوی کون المفهوم کون الأداء علی السید لا أنه فی ذمته. و هذا هو مراد القائلین بهذا القول. ففی جامع المقاصد- بعد أن ذکر وجه القول بتعلقه بکسبه، و هو أن إطلاق الإذن یستعقب الأداء، و الأداء من غیر مال السید ممتنع- قال: «و هذا التوجیه إن تمَّ یقتضی عدم القصر علی الکسب، بل یقتضی وجوب الأداء علی السید، و هو قریب من قول ابن الجنید، و لا یخلو من قرب». فالمراد: ان الواجب علی السید الأداء لما فی ذمة العبد، من دون اشتغال ذمته بالمال.
و المتحصل: أنه یتوجه إشکال الجواهر علی المصنف (ره) فی دعواه انفهام التوکیل من الاذن فی الضمان. کما یتوجه علیه و علی الجواهر
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 257
کما فی إذنه فی الاستدانة لنفقته أو لأمر آخر (1)، و کما فی إذنه فی التزویج حیث أن المهر و النفقة علی مولاه (2). و دعوی الفرق بین الضمان و الاستدانة: بأن الاستدانة موجبة لملکیته، و حیث أنه لا قابلیة له لذلک یستفاد منه کونه علی مولاه، بخلاف الضمان حیث أنه لا ملکیة فیه (3).
______________________________
إشکال حمل القول المذکور علی هذا المعنی- أعنی: اشتغال ذمة السید- مع أن ظاهر عبارته کون الأداء علی السید، لا کون الدین علیه. و مثله القولان الآخران، فان مرجعهما الی کون الأداء علی السید من رقبة العبد أو من کسبه، فی مقابل القول المذکور، و هو کونه علی السید مطلقاً من غیر تقیید بمال معین. فالأقوال الأربعة کلها مشترکة فی کون الدین بذمة العبد، و اختلفت فی أنه لیس علی السید أداؤه بل یتبع به العبد بعد العتق، أو علی السید اداؤه من ماله الخاص و هو کسب العبد، أو من ماله الخاص و هو رقبة العبد، أو من ماله مطلقاً، و هذا الذی اختاره فی جامع المقاصد. و من ذلک یظهر أن الاحتمالات خمسة، خامسها: أنه فی ذمة السید لا غیر کسائر دیونه، و هو الذی اختاره المصنف.
(1) یعنی: أنه إذا أذن له فی الاستدانة یکون العوض فی ذمة المولی فکذلک إذا أذن له فی الضمان.
(2) تقدم فی هذا الشرح من مباحث النکاح: أنه إذا أذن السید لعبده فی التزویج کانت ذمة العبد مشغولة بالمهر و النفقة و ذمة السید فارغة منهما، لکن یجب علیه الأداء.
(3) قال فی الجواهر: «و فرق واضح بین إطلاق الاذن فی المقام، و بینه فی الاستدانة المقتضیة ملک العین المستدانة علی أن یملک صاحبها مثلها أو قیمتها فی ذمة المستدین، و العبد لا قابلیة له لذلک، لما حررناه من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 258
مدفوعة: بمنع عدم قابلیته للملکیة (1).
______________________________
عدم ملکه لشی‌ء، فلا وجه لإطلاق الاستدانة إلا علی السید، بخلاف المقام الذی لا ملک فیه».
(1) لکن علی تقدیره نقول فی الاستدانة أیضاً: بأن الضمان علی العبد، لأن الذی دعوی الی القول بأنه علی السید امتناع الملکیة، لا ظهور الاذن فی الاستدانة و کان المناسب للمصنف أن یتعرض لإشکال الجواهر الأول، کما تعرض لإشکاله هذا، فإن الأول أهم و ألزم، فإن الالتزام باشتغال ذمة السید مخالفة للظاهر من دون سبب ظاهر. فهذا القول ضعیف جداً.
و مثله القول بأن الدین فی ذمة العبد لکن الأداء یکون من کسب العبد أو من رقبته، فإنه بلا قرینة.
فحینئذ یدور الأمر بین القولین الآخرین: القول بأنه فی ذمة العبد و لا دخل للسید فیه و لا فی وفائه، و القول بأنه فی ذمة العبد و علی السید وفاؤه.
و الظاهر اختلاف الحکم باختلاف المقامات، فان کان العبد قد أهمله مولاه و سیّبه و أذن له فی الذهاب حیث یشاء فهذا ضمانه علی نفسه و لا یرتبط بالسید: نعم یفی من کسبه و کده، سواء بقی علی رقبته أو أعتق، فإن عجز عن الوفاء کان کغیره من المعسرین. و إن کان العبد فی خدمة مولاه و یسیر فی رکابه، و تحت سلطانه و رعایته، فهذا إذا ضمن فضمانه فی ذمته، لکن وفاؤه علی مولاه حسبما تقتضیه قرینة الحال. و إذا کان العبد ذا مال فضمن، و کان ناویاً الوفاء من ماله و أذن له مولاه و قد علم بذلک، فتلف المال بعد الضمان قبل الوفاء، فالمال یبقی بذمته یتبع به بعد العتق، کما ذکر المحقق. و إن شئت قلت: إذا کانت القرینة علی کون ضمانه مبنیاً علی کون وفائه من کسبه، أو فی عهدة المولی عمل بها، و إن لم تکن القرینة علی شی‌ء کان وفاؤه بعد عتقه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 259
و علی فرضه ایضاً لا یکون فارقاً بعد الانفهام العرفی (1).

السابع: التنجیز، فلو علق الضمان علی شرط- کأن یقول: أنا ضامن لما علی فلان إن أذن لی أبی، و أنا ضامن إن لم یف المدیون الی زمان کذا، أو إن لم یف أصلا- بطل علی المشهور (2). لکن لا دلیل علیه- بعد صدق الضمان و شمول العمومات العامة- إلا دعوی الإجماع فی کل العقود علی أن اللازم ترتب الأثر عند إنشاء العقد من غیر تأخیر.
______________________________
(1) قد عرفت أن الانفهام العرفی الذی ادعاه جامع المقاصد بالنسبة إلی الأداء، لا بالنسبة إلی اشتغال الذمة.
(2) قال فی التذکرة: «یشترط فی الضمان التنجیز، فلو علقه بمجی‌ء الشهر أو قدوم زید لم یصح .. (الی أن قال): و لو قال: إن لم یؤد إلیک غداً فانا ضامن، لم یصح عندنا. و به قال الشافعی، لأنه عقد من العقود فلا یقبل التعلیق، کالبیع و نحوه». و فی القواعد جعل التنجیز شرطاً. و لم یتعرض لشرحه فی جامع المقاصد. و لم یتعرض فی مفتاح الکرامة لنقل ذلک عن أحد. نعم حکی عن تمهید القواعد: الإجماع علی عدم صحة التعلیق فی العقود علی الشرط، و ان ذلک یلوح من التذکرة و کشف اللثام. و قد عرفت ما فی التذکرة. و فی الریاض- فی مسألة ضمان الدین الحال مؤجلا- قال: «و ربما یتوهم کونه ضماناً معلقاً و هو غیر جائز عندنا، و لیس کما یتوهم، بل هو تأجیل للدین الحال» و الی ذلک أشیر فی تلک المسألة فی المسالک و الجواهر، و أهمل ذکره فی الشرائع هنا، و جملة کتب أخری. لکن الظاهر أنه من المسلمات التی لا تقبل المناقشة و التأمل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 260
أو دعوی منافاة التعلیق للإنشاء (1). و فی الثانی ما لا یخفی (2) و فی الأول منع تحققه فی المقام (3). و ربما یقال: لا یجوز تعلیق الضمان، و لکن یجوز تعلیق الوفاء علی شرط مع کون الضمان مطلقاً (4). و فیه: ان تعلیق الوفاء عین تعلیق الضمان و لا یعقل التفکیک (5). نعم فی المثال الثانی یمکن أن یقال:
______________________________
(1) لأن الإنشاء الإیجاد، و کما ان الإیجاد و الوجود واحد و الاختلاف اعتباری، کذلک الإنشاء و النشوء واحد و الاختلاف اعتباری، فلا یمکن أن یکون الإنشاء فعلیاً و النشوء معلقاً.
(2) ضرورة صحة الإنشاء المعلق فی جملة من الموارد- کالوصیة التملیکیة، و التدبیر، و النذر المعلق علی شرط- فضلا عن إمکان ذلک.
و السر فیه: أن المعلق علیه الوجود اللحاظی لا الخارجی، فالإنشاء یکون حالیاً و المنشأ کذلک، لکنه معلق علی أمر ذهنی لحاظی، لا علی الأمر الخارجی الاستقبالی، حتی یکون منوطاً بوجوده اللاحق.
(3) لا یظهر الفرق بین المقام و غیره من موارد العقود و الإیقاعات التی صرح الفقهاء بعدم صحة التعلیق فیها عدا موارد مخصوصة. و قد عرفت أنه یظهر منهم عدم المناقشة فیه، و أنه من المسلمات.
(4) قد تقدم هذا المضمون صریحاً فی کلام الریاض، و إشارة فی المسالک و الجواهر.
(5) إشکاله ظاهر من ملاحظة الدیون المؤجلة، فإن الدین فیها مضمون فی الذمة حالًا و الوفاء مؤجل. و سیأتی بیان جواز الضمان للدین الحال حالا و مؤجلا، و هو إجماعی. و المراد منه تأجیل الوفاء مع حلول الضمان، کما تقدم التصریح بذلک فی الریاض و غیره.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 261
بإمکان تحقق الضمان منجزاً مع کون الوفاء معلقاً علی عدم وفاء المضمون له (1)، لأنه یصدق أنه ضمن الدین علی نحو الضمان فی الأعیان المضمونة، إذ حقیقته قضیة تعلیقیة (2).
______________________________
(1) هذا- مع أنه خلاف ظاهر العبارة، فإنها مشتملة علی تعلیق الضمان لا تعلیق الوفاء، فکیف یکون الضمان منجزاً؟!- یلزم منه کون الضمان ضم ذمة إلی ذمة لا نقل ما فی الذمة إلی ذمة أخری، لأن وفاء المدیون المعلق علی عدمه الضمان یراد منه وفاء ما فی ذمته، فلا بد أن یکون الدین فی ذمته، لا فی ذمة الضامن.
(2) قال فی الجواهر- فی شرح قول ماتنه. «و کذا لو أبرأه من الضمان» یعنی: لو فرط الودعی فی الودیعة فأبرأه المالک من ضمانها برأ-: «المراد من الضمان اشتغال ذمته لو تلف بالمثل أو القیمة، فهو کما لو قال للغاصب أبرأتک من ضمان المال المغصوب فی یدک، و نحوه مما هو إبراء مما لم یجب بعد»، و نحوه کلام غیره. و فیه: أن ضمان العین معناه کونها فی العهدة، و وجوب المثل أو القیمة علی تقدیر التلف من قبیل الحکم لذلک الضمان، لا أنه معناه، إذ لا مانع من اعتبار وجود العین فی العهدة، فی قبال وجودها فی الخارج علی نحو البدل عنه، بل هو الظاهر من العرف فی المضمونات. ثمَّ إنه إذا سلم کون الضمان فی ضمان الأعیان من قبیل القضیة التعلیقیة، فحمل الضمان فی المقام علیه یلزم منه کون الضمان فی المقام معلق، و قد سبق منه: أن الضمان منجز و ان التعلیق للوفاء لا للضمان. و أیضاً یلزم منه تکرار التعلیق علی أمر واحد، لأن التعلیق مأخوذ فی حاق مفهومه، و هو غیر التعلیق الذی تضمنته أداة الشرط.
نظیر قول الشارع إذا فرط الودعی ضمن، فان فیه تعلیقین أحدهما فی حاق مفهوم الضمان، لأن الضمان حسب الفرض معناه اشتغال الذمة بالمثل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 262
إلا أن یقال: بالفرق بین الضمان العقدی و الضمان الیدی (1).

الثامن: کون الدین الذی یضمنه ثابتاً فی ذمة المضمون
______________________________
أو القیمة علی تقدیر التلف، فهو معنی داخل فیه التعلیق، و قد علق هذا المعنی التعلیقی علی التفریط. لکنه فی لسان الشارع علی أمرین، و هنا یکون التعلیقان فی لسان الموجب علی أمر واحد.
و بالجملة: إذا حملنا معنی الضمان فی المقام علی معنی الضمان فی الأعیان بناء علی ما ذکر فی الجواهر من أنه تعلیقی، و یکون معنی:
«ضمنت الدین»: أنه یلزمنی الدین علی تقدیر عدم أداء المدیون، فحینئذ یصح إنشاؤه بلا تعلیق، بأن یقول: «ضمنت الدین» و یرید المعنی المذکور. أما إذا أنشأه معلقاً علی عدم الوفاء یکون المعنی حینئذ إنی یلزمنی الدین علی تقدیر عدم وفاء الدین علی تقدیر عدم وفاء الدین، فیکون عدم وفاء المدیون دینه شرطاً للموضوع و الحکم و هو ممتنع. اللهم إلا أن یرید من القضیة التعلیقیة: أن التعلیق مقدر خارج عن معنی الضمان، فیکون الضامن هنا قد خرج به، غایة الأمر أن المعلق علیه الضمان هناک التلف.
و هنا عدم أداء المدیون دینه.
فالإشکال علی المصنف تارة: من جهة منع کون ضمان الأعیان تعلیقاً. و أخری: أنه لو سلم فلا وجه لحمل المقام علیه، فان الضمان هناک حکم شرعی و هنا إنشائی جعلی، و جواز التعلیق فی الأول لا یقتضی جوازه فی الثانی. و لو سلم لزم وجود تعلیقین و لا یمکن الجمع بینهما. فتأمل.
(1) الفرق بینهما ظاهر، فإن الأول إنشائی جعلی، و الأخر حکم شرعی غیر إنشائی. و الأول یختص بالذمی، و الأخر یختص بالخارجی.
و الأول تنجیزی، و الثانی معنی تعلیقی علی ما اختاره المصنف.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 263
عنه (1)، سواء کان مستقراً، کالقرض و العوضین فی البیع الذی لا خیار فیه، أو متزلزلا کأحد العوضین فی البیع الخیاری کما إذا ضمن الثمن الکلی للبائع، أو المبیع الکلی للمشتری، أو المبیع الشخصی قبل القبض (2)، و کالمهر قبل الدخول و نحو ذلک. فلو قال: (3) أقرض فلانا کذا و أنا ضامن،
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «الثانی: فی الحق المضمون، و هو کل مال ثابت فی الذمة، سواء کان مستقراً کالبیع بعد القبض و انقضاء الخیار، أو معرضاً للبطلان کالثمن فی مدة الخیار بعد قبض الثمن. و لو کان قبله لم یصح ضمانه عن البائع». و فی القواعد: «الخامس: الحق المضمون و شرطه المالیة و الثبوت فی الذمة، و إن کان متزلزلا، کالثمن فی مدة الخیار و المهر قبل الدخول». و فی مفتاح الکرامة: «کما طفحت به عباراتهم کالخلاف و الغنیة و غیرهما. و فی المبسوط نفی الخلاف- و ظاهره بین المسلمین- عن صحة ضمان الثمن فی البیع بعد تسلیم المبیع، و المهر بعد الدخول، و الأجرة بعد دخول المدة، و عن صحة ضمان الثمن قبل التسلیم، و الأجرة قبل انقضاء الإجارة، و المهر قبل الدخول. قال:
فهذه الحقوق لازمة غیر مستقرة، فیصح ضمانها أیضاً بلا خلاف».
(2) المبیع الشخصی قبل القبض مضمون بضمان المعاوضة، یعنی:
بالتلف یکون من مال البائع، لانفساخ العقد قبله آنا ما، و لیس مضموماً بضمان الید، فلا یکون مضموناً فی ذمة البائع. و الضمان بهذا المعنی حکم شرعی لا یقبل الاسقاط، و لا یمکن نقله الی غیره بضمانه، و ذلک یختص بالضمان بالید. نعم إذا أتلفه البائع کان ضامناً له، لکنه بالإتلاف لا بالید.
(3) تفریع علی الشرط المذکور.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 264
أو بعه نسیئة و أنا ضامن، لم یصح علی المشهور. بل عن التذکرة الإجماع. قال: «لو قال لغیره مهما أعطیت فلانا فهو علیّ، لم یصح إجماعاً» (1). و لکن ما ذکروه من الشرط ینافی جملة من الفروع الآتیة (2). و یمکن أن یقال بالصحة إذا حصل المقتضی للثبوت و إن لم یثبت فعلا، بل مطلقاً، لصدق الضمان و شمول العمومات العامة (3)، و إن لم یکن من الضمان المصطلح عندهم. بل یمکن منع عدم کونه منه أیضاً.
______________________________
(1) فی التذکرة: «و لو قال لغیره: ما أعطیت فلانا فهو علیّ، لم یصح أیضاً عند علمائنا أجمع. و به قال أحمد».
(2) قال فی مفتاح الکرامة- بعد ما حکی عن التذکرة العبارة المذکورة-: «و قد جوزوا ضمان أشیاء کثیرة لیست ثابتة فی الذمة، کضمان الأعیان المضمونة، و ضمان العهدة، و نقصان الصنجة، و غیر ذلک، فهی إما مستثناة أو الشرط أغلبی». و سیأتی فی المسألة الثامنة و الثلاثین و غیرها التعرض للموارد التی یکون الضمان فیها منافیاً لما ذکر.
(3) قد عرفت فی أول الکتاب أن الضمان إشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه، و هو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصح القصد الیه، فاذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شی‌ء لم یمکن للضامن قصد أشغال ذمته به و لا إنشاء ذلک، فلا ضمان و لا عقد، کی یتمسک بالعمومات الدالة علی صحة الضمان أو صحة العقود. و لذلک لم یصح ضمان ما لم یجب. أما ما سیجب و ما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلق، أو علی نحو الواجب المشروط. و الثانی تعلیق فی الإنشاء مانع عن صحته. و الأول و إن کان جائزاً لکنه غیر ثابت بالنسبة إلی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 265

التاسع: أن لا تکون ذمة الضامن مشغولة للمضمون
______________________________
المضمون عنه، فکیف یکون ثابتاً بالنسبة إلی الضامن و هو تابع له؟!.
نعم علی ما عرفت من معنی الضمان فهو من ضمان ما لم یجب، الذی لا یکون من الضمان الذی هو محل الکلام، بل إن صح کان ضماناً بمعنی آخر. و لا یتوقف علی وجود المقتضی. لکنه یکون المضمون فی الذمة بدون مضمون له لفرض عدم حصول السبب الملک له، و ربما یأتی التعرض له فی المسألة الثامنة و الثلاثین.
کما یمکن أیضاً التعهد علی غیر وجه الضمان، بأن یتعهد إنسان للزوجة بأن ترفع الید عن النفقة التی لها علی الزوج فی المستقبل، و یعطیها هو النفقة. و لا بأس به، لدخوله فی عمومات الصحة. و نظیره أن یتعهد لمن له دین علی زید أن یصلی عنه رکعتین، و یرفع الید عن دینه علی زید، فإنه نوع من أنواع العقد، إن صح لم یکن من جنس الضمان، بل هو عقد لنفسه یدخل فی عموم صحة العقود. لکن لا یسقط الدین فی الفرض بمجرد العقد، بل لا بد من إسقاط الدین من الدائن. و إذا کان العوض مفروضاً بدلا عن الدین، کان الدین لذی العوض و لا یسقط إلا بالوفاء أو الإبراء منه. و یمکن أن تکون المعاملة بنحو آخر.
و کیف کان: فهذا لیس من الضمان فی شی‌ء، و الضمان لیس مطلق التعهد، و إلا فالعقود کلها تعهدات علی أنحاء مختلفة باختلاف مضامینها و من ذلک تعرف صحة ما ذکره الأصحاب، کما تعرف الاشکال فیما ذکره من قوله (ره): «یمکن منع عدم کونه منه».
و الذی یتحصل: أن ضمان ما لم یجب لیس من الضمان المصطلح فان صح کان ضماناً بالمعنی اللغوی، و لا یتوقف علی وجود المقتضی و سیأتی إن شاء اللّه، فلاحظ.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 266
عنه بمثل الدین الذی علیه، علی ما یظهر من کلماتهم فی بیان الضمان بالمعنی الأعم، حیث قالوا: إنه بمعنی التعهد بمال أو نفس (1)، فالثانی الکفالة، و الأول ان کان ممن علیه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، و إن لم یکن فضمان بالمعنی الأخص.
و لکن لا دلیل علی هذا الشرط (2)، فاذا ضمن للمضمون عنه بمثل ما له علیه یکون ضمانا، فان کان بإذنه یتهاتران بعد أداء مال الضمان، و الا فیبقی الذی للمضمون عنه علیه، و تفرغ ذمته مما علیه بضمان الضامن تبرعاً، و لیس من الحوالة، لأن المضمون عنه علی التقدیرین لم یحل مدیونه (3) علی الضامن حتی تکون حوالة و مع الإغماض عن ذلک (4) غایة ما یکون أنه یکون داخلا فی کلا العنوانین (5)، فیترتب علیه ما یختص بکل منهما مضافاً الی ما یکون مشترکا.
______________________________
(1) ذکر ذلک فی الشرائع و القواعد و غیرهما.
(2) کما أنه أیضاً لا یتم التقسیم المذکور، بناء علی صحة الحوالة علی البری‌ء، کما أشار الی ذلک فی المسالک و غیرها.
(3) أصل العبارة لم یحل دائنه.
(4) یعنی: یصدق علیه حوالة و إن لم یکن المضمون عنه قد أحال دائنه
(5) کما ذکر ذلک فی المسالک. و الذی یتحصل: الاشکال علی الأصحاب من الوجوه: الأول: أن الحوالة لا تختص بالمدیون للمحیل، بل تصح علی البری‌ء علی قول یأتی. الثانی: أن الضمان لا یختص بالبری‌ء.
فإنه لا دلیل علی ذلک، و العمومات تنفیه، فیصح من المدیون. الثالث:
أن الفرق بین الحوالة و الضمان فی نفس المفهوم، فإن الحوالة متقومة بالمحیل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 267

العاشر: امتیاز الدین و المضمون له و المضمون عنه عند الضامن (1)، علی وجه یصح معه القصد الی الضمان. و یکفی التمیز الواقعی و إن لم یعلمه الضامن (2). فالمضر هو الإبهام و التردید (3)، فلا یصح ضمان أحد الدینین و لو لشخص واحد علی شخص واحد علی وجه التردید مع فرض تحقق الدینین، و لا ضمان دین أحد الشخصین و لو لواحد، و لا ضمان دین لأحد الشخصین و لو علی واحد. و لو قال:
ضمنت الدین الذی علی فلان، و لم یعلم أنه لزید أو لعمرو، أو الدین الذی لفلان، و لم یعلم أنه علی زید أو علی عمرو، صح لأنه متعین واقعاً. و کذا لو قال: ضمنت لک کلما کان لک علی الناس، أو قال: ضمنت عنک کلما کان علیک لکل من کان من الناس. و من الغریب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه و المضمون له و بالوصف و النسب، أو العلم باسمهما و نسبهما (4)
______________________________
و المحال بل و المحال علیه، و الضمان متقوم بالضامن و المضمون له، و لا یتوقف علی رضا المضمون عنه. فالمتصدی فی الضمان الضامن، و المضمون له تابع له، و المضمون عنه أجنبی عنه. و المتصدی فی الحوالة المحیل و المحال و المحال علیه تابعان له. فالفرق بین الحوالة و الضمان فی المفهوم، کالفرق بین البیع و الرهن، و لیس الفرق بینهما فی حدود المفهوم، کالفرق بین النقد و النسیئة مثلا.
(1) بلا خلاف و لا إشکال.
(2) إذ لا دلیل علی اعتبار أکثر من ذلک، و العمومات تقتضی الصحة.
(3) لأن المبهم لا خارجیة له، فلا ینطبق علی فرد بعینه، فلا یترتب علیه الأثر، لأن الأثر للموجود المتعین الخارجی دون غیره.
(4) حکی عن المبسوط أنه قال: «یشترط معرفة المضمون له،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 268
مع أنه لا دلیل علیه أصلا، و لم یعتبر ذلک فی البیع الذی
______________________________
لیعرف هل هو سهل المعاملة أم لا؟ و مع انتفاء ذلک یتطرق الغرر.
و معرفة المضمون عنه لینظر هل یستحق ذلک أم لا؟». و حکی ذلک عن المفاتیح، للغرر و الضرر، و لأنه ربما تمس الحاجة الی المعرفة، و لأنه إحسان فلا بد من معرفة محله حتی لا یوضع فی غیر موضعه. و لا یخفی ما فی الجمیع من التأمل. و فی المختلف: «و الوجه عندی: أن معرفة المضمون عنه شرط دون معرفة المضمون له. لنا: أن المضمون عنه لا بد أن یتمیز عند الضامن و یتخصص عن غیره، لیقع الضمان عنه، و ذلک یستدعی العلم به» و هو کما تری. و فی الخلاف:
«لیس من شرط الضمان أن یعرف المضمون له أو المضمون عنه». و استدل علی ذلک بما تضمن ضمان علی (ع) و أبی قتادة لدین المیت، و لم یسألهما النبی (ص) عن معرفة صاحب الدین و لا المیت
«1»، فدل علی أنه لیس من شرطه معرفتهما. و فیه: أن ذلک قضیة فی واقعة مجملة من هذه الجهة. فلا مجال للاستدلال بها، کما تقدم. و فی الشرائع: «لکن لا بد أن یمتاز المضمون عنه عند الضامن بما یصح معه القصد الی الضمان».
و الظاهر منه الامتیاز المصحح للقصد الی الضمان، فی مقابل الإبهام المانع من القصد الی الضمان، کما فسره به فی الجواهر. لکن فی المسالک حمل التمییز علی التمییز التفصیلی، فأشکل علیه: بأن القصد الی الضمان غیر متوقف علی معرفة من علیه الدین، فلو قال شخص: إنی أستحق فی ذمة شخص مائة درهم، فقال له آخر: ضمنتها لک، کان قاصداً الی عقد الضمان عن أی من کان علیه الدین، و لا دلیل علی اعتبار ما زاد عن ذلک.
______________________________
(1) تقدم التعرض للحدیث فی الصفحة: 248.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 269
هو أضیق دائرة من سائر العقود.

(مسألة 1): لا یشترط فی صحة الضمان العلم بمقدار الدین و لا بجنسه (1). و یمکن أن یستدل علیه- مضافاً الی العمومات العامة، و
______________________________
قوله (ص): «الزعیم غارم»
- بضمان علی بن الحسین (ع) لدین عبد اللّه بن الحسن (2)، و ضمانه لدین
(1) کما عن جماعة کثیرة. و فی المسالک: أنه الأشهر. و فی جامع المقاصد: «هذا قول الشیخ و أکثر الأصحاب، للأصل، و
لقوله (ص): الزعیم غارم
، و لأن الضمان عقد لا ینافیه الغرر» «1». و کأن المراد من الأصل العموم الدال علی صحة العقود. و أما ما بعده فغیر ثابت من طرقنا، بل المروی فی خبر الحسین بن خالد
«2» تکذیبه. و فی المسالک:
استدل بظاهر قوله تعالی (وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ) «3»، مع اختلاف کمیة الحمل. لکن الظاهر أن حمل البعیر مقدار معین من الوزن. و فی زماننا حمل البعیر وزنتان: مائة و ستون حقة اسلامبول، أو مائتا کیلو تقریباً.
(2)
روی ذلک فی الفقیه، قال: «روی أنه احتضر عبد الله بن الحسن فاجتمع إلیه غرماؤه فطالبوه بدین لهم، فقال لهم: ما عندی ما أعطیکم، و لکن أرضوا بمن شئتم من أخی و بنی عمی، علی بن الحسین و عبد الله بن جعفر. فقال الغرماء: أما عبد اللّه بن جعفر فملی مطول، و أما علی بن الحسین فرجل لا مال له صدوق، و هو أحبهما إلینا. فأرسل إلیه فأخبره الخبر، فقال (ع): أضمن لکم المال إلی غلة، و لم یکن له
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
(3) یوسف: 72.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 270
محمد بن أسامة (1). لکن الصحة مخصوصة بما إذا کان له واقع معین، و أما إذا لم یکن کذلک. کقولک: «ضمنت شیئاً من دینک»- فلا یصح (2). و لعله مراد من قال إن الصحة إنما هی فیما إذا کان یمکن العلم به بعد ذلک (3). فلا
______________________________
غلة، فقال القوم: قد رضینا، فضمنه، فلما أتت الغلة أتاح الله تعالی له المال فأداه» «1».
(1)
مروی فی الکافی عن فضیل و عبید عن أبی عبد اللّه (ع):
«قال: لما حضر محمد بن أسامة الموت دخل علیه بنو هاشم، فقال لهم:
قد عرفتم قرابتی و منزلتی منکم، و علی دین فأحب أن تقضوه. فقال علی ابن الحسین (ع): ثلث دینک علی. ثمَّ سکت و سکتوا، فقال علی بن الحسین (ع): علیّ دینک کله. ثمَّ قال علی بن الحسین: أما انه لم یمنعنی أن أضمنه أولًا إلا کراهة أن یقولوا سبقنا» «2».
لکنهما من حکایة واقعة، و هی مجملة لا دلالة فیها علی المقصود نفیاً أو إثباتاً. فاذاً العمدة فی دلیل الحکم العمومات.
(2) قولًا واحداً، کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک.
(3) ذکر ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک، قال فی التذکرة:
«إن قلنا بصحة ضمان المجهول فإنما یصح فی صورة یمکن العلم فیها بعد ذلک، کما لو قال: أنا ضامن للدین الذی علیک، و أنا ضامن لثمن ما بعت من فلان، و هو جاهل بالدین و الثمن، لأن معرفته ممکنة، و الخروج عن
______________________________
(1) من لا یحضره الفقیه الجزء: 3 الصفحة: 55 طبع النجف الأشرف، الوسائل باب: 5 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
(2) روضة الکافی الصفحة: 332 الطبعة الجدیدة، الوسائل باب: 3 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 271
یرد علیه ما یقال: من عدم الإشکال فی الصحة مع فرض تعینه واقعاً (1). و ان لم یمکن العلم به فیأخذ بالقدر المعلوم (2).
هذا و خالف بعضهم فاشترط العلم به (3)، لنفی الغرر و الضرر و رد بعدم العموم فی الأول. لاختصاصه بالبیع (4)، أو مطلق المعاوضات (5).
______________________________
العهدة مقدور علیه. أما لو لم یمکن الاستعلام فان الضمان لا یصح فیه قولا واحداً، کما لو قال: ضمنت لک شیئا مما لک علی فلان، و نحوه ما فی جامع المقاصد و المسالک.
(1) قال فی الجواهر- بعد نقل ما ذکره عن التذکرة و المسالک و غیرها-:
«و هو جید إن کان المراد عدم إمکان العلم فی الواقع للإبهام و نحوه- کما عساه یومئ الیه قوله «فیدفع ..» انتهی- و إلا کان محلا للنظر ..».
(2) هذا إذا دار بین الأقل و الأکثر. أما إذا دار بین المتباینین فلا بد من طریق آخر، إما قرعة أو غیرها.
(3) حکی عن الخلاف و المبسوط و القاضی و ابن إدریس. و عن کشف الرموز: أنه أشبه.
(4) فإن
الحدیث المشهور: «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» «1»
مختص بالبیع. و فی بعض کتب العلامة
روایته: «نهی النبی (ص) عن الغرر» «2».
لکنه غیر ثابت، بل المظنون أن مراد العلامة من ذلک هو الحدیث المشهور.
(5) إما للإجماع- کما قد یدعی- و إما للتعدی عن البیع المذکور فی
______________________________
(1) الوسائل باب: 40 من أبواب آداب التجارة حدیث: 3، الموطأ الجزء: 2 الصفحة 111 طبعة مصر.
(2) راجع التذکرة: المسألة: 2 من الرکن الثالث من الفصل الثانی من الإجارة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 272
و بالأقدام فی الثانی (1). و یمکن الفرق بین الضمان التبرعی و الاذنی، فیعتبر فی الثانی دون الأول، إذ ضمان علی بن الحسین (ع) کان تبرعیاً (2). و اختصاص نفی الغرر بالمعاوضات ممنوع.
بل یجری فی مثل المقام الشبیه بالمعاوضة (3). إذا کان بالاذن مع قصد الرجوع علی الآذن. و هذا التفصیل لا یخلو عن قرب (4)

(مسألة 2): إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، و تبرأ ذمة المضمون عنه، بالإجماع و النصوص (5)، خلافاً للجمهور
______________________________
الحدیث إلی غیره من المعاوضات.
(1) فإنه مع الاقدام لا نفی للضرر، إما لأنه امتنانی و لا امتنان فی نفیه مع الاقدام. و إما لأن الظاهر من نفی الضرر فی الحکم الذی یؤدی الی الضرر، و مع الاقدام علی الضرر یکون الضرر من جهة الاقدام لا من جهة الحکم.
(2) الذی یظهر من الروایتین السابقتین أنه کان بالاذن و الطلب، لکن من الخارج یعلم أنه (ع) لم یضمن بقصد الرجوع علی المضمون عنه.
(3) لکن دلیله غیر ظاهر، کما عرفت.
(4) لکن الجواز مطلقاً أقرب، لما عرفت من إطلاق أدلة الصحة من دون مقید ظاهر.
(5) فی التذکرة: أنه عند علمائنا أجمع، و به قال ابن أبی لیلی و ابن شبرمة و داود و أبو ثور، و عن الغنیة: أن علیه إجماع الطائفة. و فی المسالک: أنه موضع وفاق. و فی الحدائق: «الظاهر أنه لا خلاف فیه». و فی الجواهر: «بلا خلاف فی ذلک و لا اشکال، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل لعله من ضروریات الفقه». و تقدم فی مبحث اعتبار
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 273
حیث أن الضمان عندهم ضم ذمة إلی ذمة (1). و ظاهر کلمات الأصحاب عدم صحة ما ذکروه حتی مع التصریح به علی هذا النحو. و یمکن الحکم بصحته حینئذ (2).
______________________________
رضا المضمون عنه «1» صحیح ابن سنان المتضمن: أنه إذا رضی المضمون عنه فقد برئت ذمة المیت
. کما تقدمت الروایات الدالة علی براءة ذمة المیت بالضمان عنه. التی هی من طرقنا و من طرق الجماعة، کروایة أبی سعید الخدری فی ضمان علی (ع) دین المیت»
و روایة جابر فی ضمان أبی قتادة دین المیت
. (1) نسب فی التذکرة ذلک الی عامة الفقهاء کالثوری و الشافعی و أحمد و إسحاق و أبی عبیدة و أصحاب الرأی» علی خلاف بینهم فی أن للمضمون عنه مطالبة کل منهما، کما عن الشافعی و أبی حنیفة و أحمد و غیرهم، أو أنه لا یطالب الضامن إلا إذا عجز من تحصیله من المضمون عنه لغیبته أو إعساره، کما عن مالک.
(2) إذ لا مانع من اشتغال ذمم متعددة بمال واحد علی أن یکون بعضها بدلا عن الآخر، کما فی المقام، أو لم یلحظ فیها ذلک، کما فی تعاقب الأیدی، فإن العین المغصوبة إذا تعاقبت علیها الأیدی کان کل واحد من ذوی الأیدی ضامناً لها علی السواء فیما بینهم لم یکن قد لوحظت البدلیة معه. و امتناع کون الشی‌ء الواحد فی مکانین یختص بالأمور الحقیقة، و لا یجری فی الأمور الاعتباریة التی هی وجودات ادعائیة اعتبرت عند العقلاء لأسباب اقتضت ذلک الاعتبار. و نظیر ذلک الوجوب الکفائی.
فإنه یتعدد الواجب علیهم مع وحدة الواجب، فکما یصح اعتبار وجوب متعدد لواجب واحد یصح اعتبار ضمان متعدد لمضمون واحد.
______________________________
(1) راجع الصفحة: 248.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 274
للعمومات (1).
______________________________
و لا فرق إلا من حیث التکلیف و الوضع، فالواجب الکفائی مع أنه واحد ثابت علی کل واحد من المکلفین أو فی ذمته، و المضمون فی تعاقب الأیدی أیضاً ثابت فی ذمة کل واحد من ذوی الأیدی. و سیأتی فی المسألة السادسة و العشرین بعض الکلام فی ذلک.
(1) الظاهر أنه یرید عمومات صحة الشروط «1». لکن یشکل:
بأن تلک العمومات مخصصة بما لا یخالف الکتاب و السنة، و المراد به الشرط الذی لا یکون علی خلاف الحکم الشرعی الاقتضائی، فإذا کان مخالفاً للحکم الشرعی الاقتضائی کان باطلا. و الظاهر من الدلیل الدال علی کون الضمان موجباً لبراءة ذمة المضمون عنه کونه مقتضیاً لذلک حسب الارتکاز العقلائی، لا أن البراءة لعدم المقتضی للاشتغال، فاذا کانت براءة ذمة المضمون عنه لوجود المقتضی لها لا لعدم المقتضی للاشتغال فاشتراط الاشتغال یکون علی خلاف الحکم الاقتضائی، فلا یصح.
و کذا بناء علی ما ذکره شیخنا الأعظم (ره) فی تفسیر الشرط المخالف للکتاب و السنة بأنه ما کان علی خلاف إطلاق دلیل الحکم، فإن إطلاق
قوله (ع): «إذا رضی المضمون له فقد برئت ذمة المیت» «2»
یقتضی البراءة حتی مع الشرط المذکور، فیکون الشرط المذکور مخالفاً لدلیل الحکم، فیبطل. و إن کان ما ذکره- قدس سره- ضعیفاً، فإن أکثر أدلة الأحکام مطلقة من حیث العنوان الثانوی حتی الاحکام غیر الإلزامیة، و حینئذ یشکل الأمر فی أکثر الشروط، إذ ما من شرط إلا و یبدل حکم مشروطة إلی اللزوم، و هو مناف لإطلاق دلیل حکم المشروط، و لازم
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 6 من أبواب الخیار کتاب التجارة.
(2) الوسائل باب: 2 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 275
.....
______________________________
ذلک بطلان الشروط عامة إلا النادر منها، و هو کما تری.
و دعوی: أن أغلب المباحات و المستحبات و المکروهات بل جمیعها انما دل دلیلها علی حکمها بالنظر إلی الذات و من حیث نفسها و مجرداً عن ملاحظة عنوان آخر طارئ علیه، بخلاف أغلب المحرمات و الواجبات، فان دلیل الحکم بالمنع عن الفعل أو الترک مطلق لا مقید بحیثیة تجرد الموضوع.
ممنوعة، لورود أدلة الطرفین علی نهج واحد، إما مطلقة من حیث العناوین الثانویة أو مهملة. بل ربما وردت فی سیاق واحد، مثل قوله تعالی:
(یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبٰاتِ وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبٰائِثَ) «1» و قوله تعالی (وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا) «2» فالتفکیک بینهما بحمل: (أَحَلَّ) علی النظر إلی الذات دون العناوین الثانویة، و (حَرَّمَ) بالنظر الی العناوین الثانویة، بلا فارق.
و کیف کان فالتحقیق: أن الشرط المخالف للکتاب هو المخالف للحکم الاقتضائی، و منه الشرط فی المقام حسب الارتکاز العرفی، فإن کون الحکم اقتضائیاً أو غیر اقتضائی لما لم یکن طریق الیه شرعاً تعین الرجوع الی المرتکزات العقلائیة، إذ لو لا ذلک کان البیان المذکور خالیاً عن الفائدة، إذ لا طریق الی تشخیص الموضوع سواه. و بالجملة: مقتضی الإطلاق المقامی الرجوع الی المرتکزات، کما أن مقتضاه الرجوع إلیها فی تشخیص مفاهیم موضوعات الأحکام الشرعیة. نعم إذا توقف العرف فی تشخیص الحکم الاقتضائی و اللااقتضائی تعین الرجوع الی الأصل، و هو أصل عدم کون الشرط مخالفاً، بناء علی جریان الأصل فی العدم الأزلی بنحو مفاد لیس الناقصة، کما هو الظاهر. و تحقیق ذلک فی مبحث الشروط
______________________________
(1) الأعراف: 157.
(2) البقرة: 275.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 276

(مسألة 3): إذا أبرء المضمون له ذمة الضامن برئت ذمته و ذمة المضمون عنه (1). و إن أبرأ ذمة المضمون عنه لم یؤثر شیئاً (2)، فلا تبرء ذمة الضامن، لعدم المحل للإبراء بعد براءته بالضمان، إلا إذا استفید منه الإبراء من الدین الذی کان علیه، بحیث یفهم منه عرفاً إبراء ذمة الضامن (3). و أما فی الضمان بمعنی ضم ذمة إلی ذمة فان أبرء ذمة المضمون عنه برئت ذمة الضامن أیضاً، و ان أبرء ذمة الضامن فلا تبرء ذمة المضمون عنه. کذا قالوا. و یمکن أن یقال: ببراءة ذمتهما علی
______________________________
من کتاب المکاسب. فلاحظ.
(1) أما براءة ذمته: فللابراء، و أما براءة ذمة المضمون عنه:
فلأنها کانت بریئة بالضمان قبل الإبراء المذکور، ففائدته بالنسبة إلی المضمون عنه تکون من جهة استحقاق الضامن من الرجوع علیه بالأداء، و لا أداء، فتکون ذمة المضمون عنه بریئة عن مال المضمون له و عن مال الضامن.
(2) قال فی الشرائع: «و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم یبرأ الضامن علی قول مشهور لنا» و فی المسالک: «فقول المصنف: (علی قول مشهور لنا) یشعر بثبوت مخالف منا. لکن لم نقف علیه. و فی التذکرة:
ادعی إجماع علمائنا علی ذلک. و لعله أراد بذلک أنه لم یتحقق الإجماع و ان لم نجد مخالفاً، فان عدم الاطلاع علی المخالف لا یوجب الإجماع» و کیف کان لا ینبغی الإشکال فیما ذکره المصنف، لما ذکره من التعلیل.
(3) کما أشار الی ذلک فی الجواهر. لکنه قال: «إلا أن ذلک لو سلم فهو خروج عما نحن فیه، ضرورة کون المراد من الحیثیة المزبورة، لا من حیث دعوی دلالة العرف علی إرادة براءة ذمة الضامن أیضاً. مع أنها واضحة المنع علی مدعیها مع عدم القرائن».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 277
التقدیرین (1).

(مسألة 4): الضمان لازم من طرف الضامن و المضمون له (2)، فلا یجوز للضامن فسخه حتی لو کان بإذن المضمون عنه و تبین إعساره (3). و کذا لا یجوز للمضمون له فسخه و الرجوع علی المضمون عنه (4)، لکن بشرط ملاءة الضامن حین الضمان أو علم المضمون له بإعساره، بخلاف ما لو کان معسرا حین الضمان و کان جاهلا بإعساره، ففی هذه الصورة یجوز له الفسخ علی المشهور (5)، بل الظاهر عدم الخلاف
______________________________
(1) بأن یفهم منه ارادة رفع الید عن الدین المضمون، کما سبق فی إبراء ذمة المضمون عنه علی قول الأصحاب، بل هنا أولی. لکنه خروج عن موضوع البحث، کما تقدم من الجواهر فی المسألة السابقة.
أو یقال: بأن الإبراء بمنزلة الاستیفاء، فکما ان استیفاء الدین من أحدهما یوجب براءة الآخر، کذلک إبراء أحدهما منه. و سیأتی التعرض لذلک فی المسألة السادسة و العشرین.
(2) بلا خلاف ظاهر، بل الظاهر الاتفاق علیه، کما یظهر من کلامهم فی المسألة الآتیة. و تقتضیه أصالة اللزوم.
(3) کما یقتضیه إطلاق الفتاوی. و تقتضیه أصالة اللزوم.
(4) بلا إشکال و لا خلاف، کما فی الجواهر، لأصالة اللزوم.
(5) بل لا خلاف فیه عندنا، کما فی الجواهر، و عن ظاهر الغنیة:
الإجماع علیه. و عن السرائر: نسبته إلی أصحابنا. و فی جامع المقاصد:
«ظاهرهم أن هذا الحکم موضع وفاق». و عن الریاض: أنه لم نجد خلافاً فیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 278
فیه. و یستفاد من بعض الاخبار أیضاً (1). و المدار- کما أشرنا إلیه- فی الإعسار و الیسار علی حال الضمان، فلو کان
______________________________
(1) یرید
موثق الحسن بن الجهم: «سألت أبا الحسن (ع) عن رجل مات و له علی دین و خلف ولداً رجالا و نساء و صبیانا، فجاء رجل منهم فقال: أنت فی حال مما لأبی علیک من حصتی، و أنت حل مما لإخوتی و أخواتی، و أنا ضامن لرضاهم عنک. قال: تکون فی سعة من ذلک و حل. قلت: و إن لم یعطهم. قال: ذلک فی عنقه. قلت: فان رجع الورثة علی فقالوا: أعطنا حقنا. فقال (ع): لهم ذلک فی الحکم الظاهر، و أما بینک و بین الله تعالی فأنت فی حل منها إذا کان الرجل الذی أحلک یضمن رضاهم. قلت: فما تقول فی الصبی، لأمه ان تحلل؟
قال (ع) نعم إذا کان لها ما ترضیه و تعطیه. قلت: فان لم یکن لها مال؟ قال (ع)؟ فلا» «1».
لکن مورده التحلیل لا الضمان. و مفاده أن الملاءة شرط الصحة فیه لا شرط اللزوم کما هو المدعی. و أن ذلک مختص بالصبی و أمه، دون البالغ و أخیه، فإن إطلاق الصحة فی الثانی یقتضی عدم الشرطیة فیه، فیکون صدر الحدیث دلیلا علی عدم الخیار. و لذلک قال فی مفتاح الکرامة: «و الشهرة تجبر السند و الدلالة». و فی الجواهر قال: «و ما عساه یشعر به ذیل خبر ابن الجهم ..» فلم یجعل الخبر دالا علیه. هذا مضافاً الی ما فیه من الاشکال من صحة التحلیل بلا إذن الدائن، أو الضمان بلا إذن المضمون له. و لم یعرف خبر یدل علی المشهور غیر ما ذکر. نعم قیل: إن فتوی ابن إدریس به و ذکره الشیخ له فی النهایة یدل علی أن به خبراً أو إخبارا. انتهی. و لعله اجتهاد منهما فی دلالة خبر ابن الجهم. و فی الجواهر: استدل علیه بما دل علی اشتراط
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 279
موسراً ثمَّ أعسر لا یجوز له الفسخ (1). کما أنه لو کان معسراً ثمَّ أیسر یبقی الخیار (2). و الظاهر عدم الفرق فی ثبوت
______________________________
الملاءة فی المحال علیه، لأن الحوالة أخت الضمان. لکن لم تثبت هذه الأخوة فی المقام.
(1) کما صرح به فی التذکرة و القواعد و التحریر و غیرها، و فی مفتاح الکرامة: «طفحت به عباراتهم منطوقاً و مفهوماً». و ظاهر جامع المقاصد: أن ظاهرهم الاتفاق علیه. و یقتضیه أصالة اللزوم بعد اختصاص دلیل الخیار فی الصورة السابقة. و مثله ما إذا ضمن باستدعاء المضمون عنه بانیاً علی الرجوع الیه فتبین إعساره، فإنه لا خیار للضامن، لاختصاص الدلیل بالمضمون له.
(2) و فی الجواهر: «قد یقوی عدم الخیار أیضاً لو کان معسراً حال الضمان و لم یعلم به حتی تجدد یساره للأصل». لکن الأصل یقتضی بقاء الخیار لا عدمه. إلا أن یقال: أصالة اللزوم تقتضی عدم الخیار، و لم یثبت لها مخصص، لما عرفت من إجمال دلیل التخصیص، و المتیقن منه غیر هذه الصورة. نعم إطلاق کلمات الأصحاب یقتضی عدم الفرق بین زوال الإعسار و بقائه. اللهم الا أن یکون تعلیلهم الحکم بالإرفاق یقتضی الاختصاص بغیر من تجدد یساره. و لکنه یعم من علم بإعساره حال الضمان أیضاً. اللهم إلا أن یکون عدم الفسخ مع العلم بالإعسار موجباً لسقوط الخیار و إن لم یتجدد الیسار لأنه فوری، و حینئذ یتعین تخصیص الاستثناء بصورة عدم العلم بالإعسار، کما ذکر فی الجواهر. لکن الظاهر أن التعلیل بالإرفاق من باب بیان الحکمة لا العلة، و الا لم یکن وجه للاقتصار فی الخیار علی الصورة المذکورة. و حینئذ یکون إطلاق کلماتهم بلا مقید.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 280
الخیار مع الجهل بالإعسار بین کون المضمون عنه ایضاً معسراً أولا (1). و هل یلحق بالإعسار تبین کونه مماطلا مع یساره فی ثبوت الخیار أو لا؟ وجهان (2).

(مسألة 5): یجوز اشتراط الخیار فی الضمان للضمان و المضمون له (3).
______________________________
(1) کما فی الجواهر. لإطلاق الفتاوی.
(2) من ظهور اتفاقهم علی اختصاص الخیار بصورة الإعسار مع الجهل به، و من قاعدة نفی الضرر. و لذا ذکر فی الجواهر: أن إطلاق الفتاوی یقتضی عدم الخیار مع الملاءة و ان لم یکن وفیا. بل ظاهرهم عدم ثبوته بغیر ذلک من وجوه الضرر أو تعسر الاستیفاء. و لکنه لا یخلو من نظر. لکن العمل بقاعدة نفی الضرر لإثبات الخیار لیس بناء الأصحاب علیه فی البیع، و لیس من أنواع الخیار خیار المماطلة للبائع أو المشتری.
و کأنه لعدم الضرر فیها، و انما فیها تحدید سلطنة المالک عن ملکه و حبسه عنه. و لذلک قال فی المسالک: «و کما لا یقدح تجدد إعساره المانع من الاستیفاء کذا لا یقدح تعذر الاستیفاء منه بوجه آخر، فلا یرجع علی المضمون عنه متی لزم الضمان». هذا مع عدم إمکان الإجبار، و الا فلا مجال للقول بالخیار.
(3) و هو الأصح کما فی جامع المقاصد، و حکاه عن صریح بیع التذکرة و ظاهر بیع القواعد و المعتبر و غیرها. لکن فی القواعد فی کتاب الضمان ذکر أن شرط الخیار فی الضمان مفسد، و فی التذکرة: «لو شرط الضامن الخیار لنفسه کان باطلا، لأنه ینافی مقتضی الضمان، فان الضامن علی یقین من الغرر»،- و هو کما تری- غیر ظاهر.
و الذی ینبغی ابتناء الجواز و عدمه علی کون اللزوم فی المقام من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 281
لعموم أدلة الشروط. و الظاهر جواز اشتراط شی‌ء لکل منهما (1)، کما إذا قال الضامن: «إنا ضامن بشرط أن تخیط
______________________________
الحقوق أو من الأحکام، فعلی الأول یجوز الشرط، و علی الثانی لا یجوز، لأنه مخالف للکتاب. و المرتکزات العرفیة تقتضی الأول، و هو ظاهر المانعین، فإن العلامة فی التذکرة علل المنع بما عرفت، لا بکون اللزوم حکمیاً، و صرح بجواز شرط الخیار للمضمون له، لأن له الخیار فی الإبراء و المطالبة، و لو کان اللزوم عنده حکمیاً لم یجز شرط الخیار حتی للمضمون له.
و علی ذلک یبتنی جواز التقابل لاختصاص الإقالة بما یکون الفسخ فیه من حقوق الطرفین، و لا تکون فیما لا یکون الفسخ کذلک. لأن أدلة الإقالة العامة لیست واردة فی مقام إثبات قابلیة المحل، و إنما هی واردة فی مقام تشریعها علی تقدیر القابلیة. فالقابلیة تحرز من الخارج، و الإطلاقی المقامی یقتضی الرجوع الی العرف فی إحراز القابلیة، و الارتکاز العرفی یقتضی ثبوت القابلیة فیما کان الفسخ من الحقوق الراجعة إلی طرفی المعاقدة.
و الظاهر اطراد ذلک فی عامة العقود المتعلقة بالنفس أو المال، فإن إیقاعها من حقوق الطرفین و فسخها کذلک، ما لم یقم دلیل علی الخلاف.
کالنکاح و الوقف، لما دل علی لزومهما و عدم تمکن المتعاقدین من فسخهما.
فما لم یقم ذلک الدلیل فالارتکاز العرفی یقتضی جواز الإقالة، لتعلق العقد بحقوق الطرفین و شؤونهما، و کما أن لهما إیقاعه لهما فسخه، و لأجل ذلک یصح شرط الخیار فیه. و الضمان من قبیل ذلک، لما عرفت من أن لزومه مأخوذ من أصالة اللزوم الذی هو من حقوق المتعاقدین، و لا دلیل علی لزومه حکماً کالنکاح.
(1) کما یقتضیه عموم أدلة الشروط الذی کان بناؤهم علی العمل به
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 282
لی ثوباً»، أو قال المضمون له: «أقبل الضمان بشرط أن تعمل لی کذا». و مع التخلف یثبت للشارط خیار تخلف الشرط (1).

(مسألة 6): إذا تبین کون الضامن مملوکاً و ضمن من غیر إذن مولاه، أو بإذنه و قلنا إنه یتبع بما ضمن بعد العتق، لا یبعد ثبوت الخیار للمضمون له (2).

(مسألة 7): یجوز ضمان الدین الحال حالا، و مؤجلا (3)
______________________________
فی الضمان بشرط التأجیل أو الحلول، و بشرط أن یکون الضمان من مال معین و غیر ذلک. لکن فی التذکرة: «لو ضمن رجل عن غیره ألفاً و شرط المضمون له أن یدفع الیه الضامن أو المضمون عنه کل شهر درهماً لا یحسبه من مال الضمان بطل الشرط إجماعاً»، و الظاهر أن دعوی الإجماع المذکورة مبنیة علی کونه من الربا المحرم بالإجماع، و إلا فلم أقف عن من تعرض لهذا الشرط و لحکمه، فضلا عن کونه معقد إجماع.
و لیس هو من الربا فی البیع، و لا فی القرض. ثمَّ إنه إذا تمَّ ذلک فی الشرط للمضمون له لا یتم فی الشرط للضامن، لان الشرط الموجب للربا ما یرجع الی الدائن، دون ما یرجع الی المدیون.
(1) لأنه مقتضی الشرط عرفات، فکأن المشترط اشترط الشرط، و اشتراط الخیار علی تقدیر تخلف الشرط، و قد عرفت أن عقد الضمان یقبل الخیار بالشرط.
(2) لأن ذلک نوع من الإعسار الموجب للخیار.
(3) أما مؤجلا: فقد حکی الإجماع علیه فی الشرائع، قال:
«و الضمان المؤجل جائز إجماعا». و فی المسالک: أنه موضع وفاق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 283
و کذا ضمان المؤجل حالا، و مؤجلًا (1) بمثل ذلک الأجل، أو أزید، أو أنقص. و القول بعدم صحة الضمان إلا مؤجلا (2) و انه یعتبر فیه الأجل کالسلم، ضعیف (3)، کالقول بعدم صحة ضمان الدین المؤجل حالًا (4)،
______________________________
و نحوهما ما عن التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المفاتیح. و عن الکفایة: «لا أعرف فیه خلافا». و یقتضیه عموم الأدلة. قال فی المسالک: «و لیس هذا تعلیقاً للضمان علی الأجل، بل تأجیل للدین الحال فی عقد لازم فیلزم». و أما حالًا: فسیأتی نقل الخلاف فیه من الشیخ.
(1) أما ضمان المؤجل حالًا، فهو مقتضی عموم الصحة فی الضمان و فی شرط الحلول، و فی الشرائع- بعد أن ذکر ما سبق- قال: «و فی الحال تردد أظهره الجواز» و سیأتی فیه نقل خلاف الشیخ و الفخر أیضاً.
و أما ضمان المؤجل مؤجلًا: فلا اشکال فیه إذا کان أجل الضمان أبعد.
و أما إذا کان مساویاً فیأتی فیه الخلاف المحکی عن الشیخ. و إذا کان أجل الضمان أقل فیأتی فیه خلاف الشیخ و الفخر أیضاً. لکن عموم الصحة یقتضی صحته من دون مخصص کما یأتی.
(2) حکی فی المختلف عن الشیخ فی النهایة أنه قال: «و لا یصح ضمان مال و لا نفس إلا بأجل معلوم» و نسب فی المختلف ذلک إلی المقنعة و الی ابن البراج فی الکامل و ابن حمزة. قال فی مفتاح الکرامة: «لم أجد ذلک فی المقنعة». و فی السرائر: حمل کلام النهایة علی انه إذا اتفقا علی کون الضمان بأجل فلا بد من تعیینه، و جعله حق الیقین. لکنه خلاف ظاهر العبارة، کما فهمه الأصحاب.
(3) لمخالفته للعمومات المقتضیة للصحة.
(4) فی جامع المقاصد فی شرح قول مصنفه: «و الأقرب جواز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 284
.....
______________________________
العکس»- یعنی: جواز ضمان المؤجل حالا- قال: «وجه الأقرب:
أن الأداء معجلًا جائز، فکذا الضمان، لأنه کالأداء. و قال الشیخ:
إنه لا یصح، لأن الفرع لا یکون أقوی من الأصل. و فی هذا التوجیه ضعف. و لأن الضمان نقل المال علی ما هو به، و لا یرد تأجیل الحال، لأن ذلک شرط زائد یستقل صاحب الحق بإثباته فی العقد اللازم، بخلاف الأجل الذی هو مشترک بین المضمون له و المضمون عنه. و لأن الحلول زیادة فی الحق، و لهذا یختلف الأثمان به، و هذه الزیادة غیر واجبة علی المدیون و لا ثابتة فی ذمته، فیکون ضمان ما لم یجب، فلا یصح عندنا.
و هذا التوجیه الأخیر ذکره الشیخ فخر الدین ولد المصنف، و حسنه فی المختلف. و هو المختار». و قد أشار بذلک إلی ما ذکره العلامة فی المختلف قال: «إذا ضمن المؤجل حالًا قال فی المبسوط: الأقوی أنه لا یصح، لأنه لا یجوز أن یکون الفرع أقوی من الأصل. و الوجه عندی الصحة، و لا نسلم تحقق القوة هنا، فإنه کما یجوز للمضمون عنه دفع المال معجلا کذا یجوز الضمان معجلًا، فان الضمان کالقضاء .. (الی أن قال):
و قد استخرج ولدی العزیز محمد- جعلت فداه- وجهاً حسناً یقوی قول الشیخ، و هو أن الحلول زیادة فی الحق و لهذا تختلف الأثمان به، و هذه الزیادة غیر واجبة علی المدیون، و لا ثابتة فی ذمته، فیکون ضمان ما لم یجب، فلا یصح عندنا».
و قد تضمن کلامهما هذا وجوهاً من الاشکال. منها: أن الفرع لا یکون أقوی من الأصل. و منها: أن الضمان نقل المال علی ما هو به.
و منها: أن الحلول زیادة غیر ثابتة فی ذمة المدیون فیکون ضمانها ضمان ما لم یجب لکن الجمیع کما تری، بل ما کان یؤمل من مقامه الرفیع فی التحقیق و الإتقان الاعتماد علی مثل هذه الوجوه الضعیفة. إذ لا دلیل علی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 285
.....
______________________________
القاعدة الأولی علی نحو تمنع من الصحة فی المقام. و الضمان فی المقام لنفس الدین علی ما هو علیه، و الأجل لیس مضموناً، و إنما هو ظرف أداء المضمون. و من ذلک یظهر ضعف الوجه الأخیر. و الذی یظهر من عبارة المختلف اختیار الصحة، کما هو المشهور. و الاستحسان منه إنما کان للوجه لا للفتوی بالمنع. و لعل فخر المحققین کذلک.
و الذی یتحصل مما ذکر: أن الدین المضمون تارة: یکون حالًا، و أخری: مؤجلا، و کل منهما إما یضمن حالا، أو مؤجلا، فهذه أربعة صور، و الصورة الرابعة- و هی ضمان المؤجل مؤجلا- تارة: یکون الأجل فیها مساویاً لأجل الدین، و أخری: یکون أقل، و ثالثة: یکون أکثر. فهذه ست صور. و فی کل منها إما أن یکون الضمان بسؤال المضمون عنه، أو تبرعاً من الضمان. فهذه اثنتا عشرة صورة. و الاشکال و الخلاف یکون فی صورة ضمان المؤجل حالا کما عن الشیخ فی المبسوط، و اختاره فی جامع المقاصد، و تردد فیه فی الشرائع فی آخر کتاب الضمان، و إن جزم بالصحة فی أوائل الکتاب، و صورة ضمان الحال حالا، کما تقدم عن الشیخ فی النهایة، و نسب إلی المقنعة و غیرها، کما عرفت، خلافاً للشیخ فی المبسوط فاختار الجواز. و صورة ضمان المؤجل بأجل أقل. و فی المختلف نسب الی الشیخ الإجماع، للمنع من الضمان الحال- الذی تقدمت حکایته عن النهایة- بأن الضمان شرع للإرفاق بالمضمون عنه، فاذا کان الضمان حالا و رجع الضامن علی المضمون عنه لم یکن إرفاق به. و فیه: أنه لو تمَّ أنه إرفاق فهو بملاحظة إفراغ ذمته بالضمان، و هو حاصل فی الحال.
مع أنه علیه یختص المنع بصورة ما إذا کان الضمان موجباً للرجوع علی المضمون عنه لکونه بسؤاله، أما إذا لم یکن کذلک- بأن کان تبرعاً- فلا إشکال فی الجواز.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 286
أو بأنقص. و دعوی: أنه من ضمان ما لم یجب، کما تری (1)،

(مسألة 8): إذا ضمن الدین الحال مؤجلا بإذن المضمون عنه فالأجل للضمان لا للدین (2)، فلو أسقط الضامن أجله و أدی الدین قبل الأجل یجوز له الرجوع علی المضمون عنه (3)، لأن الذی علیه کان حالا (4) و لم یصر مؤجلا بتأجیل الضمان. و کذا إذا مات قبل انقضاء أجله و حل
______________________________
(1) إذ الضمان الدین، و هو ثابت فی الذمة لا للأجل، فإن الأجل للوفاء بما فی الذمة، لا أنه مضمون بنفسه.
(2) و فی الجواهر: أنه لا یخلو من قوة. و المراد به أنه أجل لجواز مطالبة الضامن، فلا تجوز مطالبته قبله، فان ذلک مقتضی الشرط النافذ الصحیح، و هو لا یرتبط بالدین الذی کان فی ذمة المضمون عنه، فان لم یکن مؤجلا قبل الضمان، و الضمان لا یقتضی تأجیله، لأن الشرط لم یکن متعلقاً به، و انما کان متعلقاً بالضمان.
(3) کما صرح به فی جامع المقاصد و المسالک و الحدائق و الجواهر.
و عن المبسوط و التحریر و التذکرة: التنبیه علیه.
(4) لا یخفی أن الدین الذی علیه کان للمضمون عنه، و قد فرغت ذمته منه حالا کان أو مؤجلا، و لیس للضامن علیه شی‌ء سابقاً، و انما حدث لدفع الضامن إلی المضمون له، فلیس هناک دین حال کی یعلل به الحکم. و کان اللازم تعلیله بإطلاق ما دل علی جواز رجوع الضامن علی المضمون عنه بما دفعه المقتضی للحلول. لکن ذلک إذا أذن فی الضمان عنه مطلقاً. أما إذا أذن بشرط الأجل ففی جواز الرجوع قبل الأجل إشکال، إذ قد یرجع ذلک الی اشتراط الأجل فی الرجوع إلیه، فلا یجوز الرجوع الیه قبله.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 287
ما علیه و أخذ من ترکته یجوز لوارثه الرجوع علی المضمون عنه (1). و احتمال صیرورة أصل الدین مؤجلا حتی بالنسبة إلی المضمون عنه ضعیف.

(مسألة 9): إذا کان الدین مؤجلا فضمنه الضامن کذلک، فمات و حل ما علیه و أخذ من ترکته لیس لوارثه الرجوع علی المضمون عنه إلا بعد حلول أجل أصل الدین (2) لأن الحلول علی الضامن بموته لا یستلزم الحلول علی المضمون عنه. و کذا لو أسقط أجله و أدی الدین قبل الأجل لا یجوز له الرجوع علی المضمون عنه إلا بعد انقضاء الأجل.
______________________________
(1) کما صرح بذلک فی جامع المقاصد و المسالک و الحدائق و الجواهر و عن المبسوط و التحریر و التذکرة: التنبیه علیه. لما ذکر فیما قبله. و یشکل أیضاً إطلاقه بما سبق فیما قبله.
(2) قال فی القواعد: «و لو ضمن الحال مؤجلا تأجل، و لیس للضامن مطالبة المدیون قبل الأداء. و إذا مات حل، و لورثته مطالبة المضمون عنه قبل الأجل. و لو کان الأصل مؤجلا لم یکن لهم». و ذکره فی الجواهر من دون نقل خلاف. و کذا فی مفتاح الکرامة حاکیا له عن صریح المبسوط و التذکرة و التحریر، معللا له بما فی المتن. و تبعه فی الجواهر. لکن قد عرفت أن الدین الأصلی قد فرغت منه ذمة المضمون عنه فلا یتصف بالحلول أو التأجیل. و إطلاق ما دل علی رجوع الضامن علی المضمون عنه بما أداه یقتضی جواز الرجوع فی المقام بعد الأداء من دون مقید یقتضی تأجیل الرجوع. و مجرد کون الدین الذی کان علی المضمون عنه مؤجلا لا یقتضی التأجیل للدین الجدید. نعم إذا کان إذن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 288

(مسألة 10): إذا ضمن الدین المؤجل حالًا بإذن المضمون عنه (1)،
______________________________
المضمون عنه مقیداً بالمؤجل، بحیث یفهم منه اشتراط عدم الرجوع إلیه قبل الأجل، کان الشرط المذکور مانعاً من الرجوع علی المضمون عنه، و هو أمر آخر غیر کون الدین مؤجلا فی نفسه. و بالجملة: تعلیل جواز الرجوع علی المضمون عنه حالا و مؤجلا یکون الدین الذی کان علیه حالا أو مؤجلا، غیر ظاهر، لعدم دخل ذلک به، و انما الدخیل فیه الاذن مطلقاً أو مشروطاً بعدم الرجوع حالا.
(1) إذا ضمن المؤجل حالًا صار الدین حالًا بالنسبة إلی الضامن، فیجب علیه الأداء حالًا. و هل یکون حالًا بالنسبة إلی المضمون عنه، بحیث یکون للضامن الرجوع علیه بمجرد الأداء قبل الأجل؟ فیه أقوال:
الأول: عدمه مطلقاً. قال فی التذکرة: «علی قولنا إنه یصح ضمان المؤجل حالا، إذا أدی الضامن المال الی صاحبه لم یکن له مطالبة المضمون عنه إلا عند الأجل إن أذن له فی مطلق الضمان. و لو أذن له فی الضمان عنه معجلا، ففی حلوله علیه إشکال، أقربه عدم الحلول أیضاً». و فی مفتاح الکرامة: نسب ذلک الی المختلف و المسالک و الروضة و ظاهر التحریر و مجمع البرهان. الثانی: أنه یجوز الرجوع الی المضمون عنه بسؤاله مطلقاً.
حکاه فی مفتاح الکرامة عن صریح التنقیح. و لعله ظاهر القواعد، حیث قال: «فیحل مع السؤال علی إشکال». الثالث: أنه یصیر حالا مع التصریح بالاذن حالا، لا مع الإطلاق. حکاه فی مفتاح الکرامة عن ظاهر المفاتیح. الرابع: أنه مع التصریح بالسؤال حالا یرجع علیه حالا، و أما مع الإطلاق فمحل إشکال. و حکاه فی مفتاح الکرامة عن الإیضاح.
قال فی جامع المقاصد: «و أعلم أن الشارح ولد المصنف قال: إن موضع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 289
فان فهم من إذنه رضاه بالرجوع علیه یجوز للضامن ذلک، و إلا فلا یجوز إلا بعد انقضاء الأجل. و الاذن فی الضمان أعم من کونه حالا.

(مسألة 11): إذا ضمن الدین المؤجل بأقل من أجله و أداه (1)، لیس له الرجوع علی المضمون عنه الا بعد انقضاء
______________________________
الاشکال ما إذا أذن فی الضمان و أطلق، أما إذا أذن فیه حالا فلا إشکال فی الحلول. و لیس بشی‌ء. بل قد یقال: إنه مع الإطلاق لا إشکال فی عدم الحلول». و من ذلک یظهر قول خامس، و هو ما ذکره فی جامع المقاصد.
و الأقرب هو الثانی، لإطلاق ما دل علی رجوع الضامن علی المضمون عنه عند أداء مال الضمان من دون مقید ظاهر. و الاذن فی الضمان و إن کانت أعم من کونه حالا، لکن الإطلاق المتقدم کاف فی جواز الرجوع. و من ذلک یظهر ضعف الثالث، الذی جعله فی الجواهر الأقوی، لعدم اقتضاء الإطلاق الاذن فی التعجیل، فیکون کالمتبرع. إذ التعجیل فی الرجوع لا یحتاج إلی الاذن، بل یکفی فیه إطلاق الدلیل الدال علیه. و الذی اختاره المصنف هو المنع من الرجوع علی المضمون عنه مطلقاً، إلا أن یفهم من اذنه رضاه بالرجوع علیه. و لعله راجع الی القول الأول، أو هو قول سادس و الذی یقتضیه إطلاق أدلة الرجوع علی المضمون عنه هو القول الثانی. إلا أن یفهم من الاذن بالضمان المؤجل اشتراط عدم الرجوع علیه قبل الأجل، فیجب العمل بالشرط. و لعله یکون قولًا سابعاً. و منه یظهر ضعف بقیة الأقوال، فإن المنع من الرجوع قبل الأجل مطلقاً- کما هو القول الأول- أو فی بعض الصور- کما فی الأقوال الأخر- خلاف إطلاق ما دل علی الرجوع علی المضمون عنه إذا کان بسؤاله، کما یأتی.
(1) الذی یظهر من الجواهر أن هذه المسألة نظیر المسألة السابقة،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 290
أجله. و إذا ضمنه بأزید من أجله فأسقط الزائد و أداه جاز له الرجوع علیه، علی ما مر (1) من أن أجل الضمان لا یوجب صیرورة أصل الدین مؤجلًا. و کذا إذا مات بعد انقضاء أجل الدین قبل انقضاء الزائد فأخذ من ترکته، فإنه یرجع علی المضمون عنه.

(مسألة 12): إذا ضمن بغیر إذن المضمون عنه برئت ذمته، و لم یکن له الرجوع علیه (2) و إن کان أداؤه بإذنه أو أمره (3). الا أن یأذن له (4)
______________________________
یأتی فیها الأقوال کلها. لوجود مأخذ الأقوال المذکورة فیها بعینها.
(1) و مر الکلام فیه فی المسألة الثامنة، و أنه و ان لم یوجب أجل الدین لکنه قد یوجب اشتراط عدم الرجوع قبل أجل الضمان.
(2) قال فی الشرائع: «و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أداء إن ضمن بإذنه و لو أدی بغیر اذنه، و لا یرجع إذا ضمن بغیر إذنه و لو أدی بإذنه» و فی المسالک بعد أن ذکر أن العبارة تتضمن أحکاما أربعة: اثنین بالمنطوق و اثنین بالمفهوم، قال: «و حکم الأربعة کما ذکر عند علمائنا أجمع» و فی جامع المقاصد: «و الحکم عدم الرجوع فیهما عند علمائنا ذکره فی التذکرة». و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علیه» و نحو ذلک کلام غیرهم. و یکفی فی إثباته أصالة البراءة لو لا ما یقتضیه إطلاق الاخبار الآتیة فی المسألة الآتیة، لشمولها لما نحن فیه. فالعمدة إذاً الإجماع.
(3) کما صرح به فی معقد إجماع المسالک و جامع المقاصد و غیرهما، إذ الاذن فی أداء ما وجب أو الأمر به لیس من أسباب الضمان.
(4) کما مال إلیه فی الجواهر، و جعله نظیر ما إذا قال، لأجنبی:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 291
فی الأداء عنه (1) تبرعاً منه فی وفاء دینه، کأن یقول: «أد ما ضمنت عنی و ارجع به علیّ» علی إشکال فی هذه الصورة أیضاً (2)،
______________________________
أدّ عن الضامن المتبرع و ارجع به علی، فإذا أدی بعنوان امتثال أمر المضمون عنه اتجه الرجوع علیه.
(1) یعنی: عن الآذن.
(2) حکاه فی الجواهر عن بعض الناس، معللا له بما ذکر فی المتن، ثمَّ قال: «لا یخلو من نظر أو منع بعد ما عرفت». و المراد مما عرفت قاعدة الاحترام، فإنه و إن لم یکن دلیل علی قاعدة الاحترام کلیة، لکن المتیقن منها صورة استیفاء عمل الغیر. و هو علی قسمین:
الأول: أن یکون الاستیفاء بالأمر علی وجه الضمان، کما فی المثال الذی ذکره. و الظاهر أنه لا إشکال فی الضمان، فإن الأمر به علی وجه الضمان من المعاملات العرفیة الممضاة من الشارع المقدس، بشهادة استقرار سیرة المتشرعة علیها. فهی نظیر القرض الذی هو تملک للعین علی وجه الضمان بالمثل فی المثلیات و بالقیمة فی القیمات، فاذا قال له: «أقرضنی درهماً» أو «أقرضنی ثوباً» کان ضامنا لدرهم فی الأول و لقیمة الثوب فی الثانی، لأن معنی: «أقرضنی»: ملکنی علی وجه الضمان. کذلک الأمر فی المقام، فاذا قال: «ادفع عنی لزید درهما و علی ضمانه» أو «خط ثوب زید و علی ضمانه» کان ضامناً فی الأول لدرهم و فی الثانی قیمة الخیاطة، فهی معاملة جرت علیها سیرة العرف و المتشرعة، أشبه ما یکون بالجعالة، فتکون صحیحة، و تستوجب الضمان. و توهم: أنها وعد لا یجب الوفاء به. غریب، لاختصاصه بالوعد بالإحسان المجانی، و لا ینطبق علی الإحسان المعاوضی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 292
.....
______________________________
الثانی: ما لا یکون الأمر علی وجه الضمان، کما إذا قال للحلاق:
«احلق رأسی» فحلق رأسه، و کان کل من الآمر و المأمور غافلا عن الضمان، فإنه یکون الآمر ضامناً للأجرة ما لم یقصد المأمور المجانیة. و الضمان فی المقام لا یکون مستنداً إلی معاملة، لعدم قصد العوض منهما. و المعروف عندهم الضمان أیضاً، اعتماداً علی قاعدة احترام مال المسلم کدمه، فان استیفاءه بلا عوض ظلم و عدوان.
فاذا کان المناط فی الضمان فی القسمین أمراً واحداً، تعین أن یکون سبب الضمان فی القسم الأول هو الاستیفاء أیضا، و لا المعاملة، و یکون الضمان فی المقامین لقاعدة الاحترام. و إذا کان سبب الضمان فیهما مختلفاً کان الضمان فی القسم الأول مقتضی المعاملة، و فی الثانی لقاعدة الاحترام. و الذی یظهر من الجواهر و غیرها: أن المناط فی الضمان فی القسمین واحد، و لذلک جعل الضمان فی المثال المذکور فی الجواهر هو قاعدة الاحترام. و هو محتمل، بل فی کتاب الإجارة جزمنا به. و لکن الأظهر خلافه.
هذا کله إذا کان الأمر بالفعل علی أن یکون للآمر، و أما إذا کان للفاعل کما إذا قال له: «أدّ دینک، و أنفق علی زوجتک، و أحسن إلی من أساء إلیک» ففعل المأمور لم یکن الآمر ضامناً، لعدم الدلیل علیه، بل هو علی خلافه. ضرورة أن الأمر بالمعروف واجباً کان أو مستحباً لا یوجب ضمان الآمر حسب ما تقتضیه السیرة القطعیة. هذا إذا کان خالیاً عن التعویض. أما إذا کان مشتملا علیه- کما إذا قال لأخیه: صل الیومیة و لک علی أن أعطیک کل یوم درهما»- فالظاهر أنه کذلک، فلا یجب علیه دفع العوض- أعنی: الدرهم فی المثال- لأنه وعد و إحسان مجانی، فلا یجب الوفاء فیه.
و الذی یتحصل: أن استیفاء عمل الغیر علی أربعة أقسام، لأن الفعل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 293
من حیث أن مرجعه حینئذ إلی الوعد الذی لا یلزم الوفاء به و إذا ضمن بإذنه فله الرجوع علیه بعد الأداء و ان لم یکن بإذنه (1)، لأنه بمجرد الاذن فی الضمان اشتغلت ذمته من غیر توقف علی شی‌ء. نعم لو أذن له فی الضمان تبرعاً فضمن لیس له الرجوع علیه، لأن الاذن علی هذا الوجه کلا إذن.

(مسألة 13): لیس للضامن الرجوع علی المضمون عنه فی صورة الإذن
______________________________
المأمور به تارة: یکون للآمر، و أخری: یکون للمأمور. و إذا کان للآمر فهو مضمون، سواء قصد الآمر و المأمور الضمان لیکون نوعا من المعاملة، أم لم یقصدا. و إذا کان للمأمور فلا ضمان علی الآمر، سواء قصدا الضمان أم لم یقصدا. و من ذلک یتوجه الاشکال علی الجواهر، حیث جعل الضمان فی القسم المعاملی، لقاعدة الاحترام. کما یتوجه علی المصنف حیث ذکر الاشکال علیه من بعضهم بأنه وعد، و سکت عنه، مع أن الوعد یختص بالإحسان المجانی، و لا مجانیة فی الفرض، لأن الآمر أمر بالتبرع عن نفسه. نعم إذا أمره بالوفاء عن نفسه- یعنی: المأمور- فقال: «أد دینک و لا تعص ربک و علی عوضه»، کان من الإحسان المجانی، فیکون وعداً لا یجب الوفاء به.
(1) إجماعاً حکاه جماعة کثیرة، کما سبق. و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علیه». و یشهد له ما
رواه المشایخ الثلاثة عن الحسین بن خالد.
قال: «قلت لأبی الحسن (ع): جعلت فداک قول الناس: الضامن غارم. قال: فقال: لیس علی الضامن غرم. الغرم علی من أکل المال» «1»
و إطلاقه یشمل صورة الضمان بغیر إذن. لکنه مقید بغیر ذلک بالإجماع.
و یعضده الأخبار الآتیة فی المسألة الآتیة. و لعله الی ذلک أشار فی السرائر بقوله: «وردت به الاخبار عن الأئمة الإظهار».
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 294
الا بعد أداء مال الضمان، علی المشهور بل الظاهر عدم الخلاف فیه (1). و انما یرجع علیه بمقدار ما أدی، فلیس له المطالبة قبله. إما لان ذمة الضامن و ان اشتغلت حین الضمان بمجرده إلا أن ذمة المضمون عنه لا تشتغل الا بعد الأداء و بمقداره. و إما لأنها تشتغل حین الضمان، لکن بشرط الأداء، فالأداء علی هذا کاشف عن الاشتغال من حینه (2)، و إما لأنها و إن اشتغلت بمجرد الضمان إلا أن جواز المطالبة مشروط بالأداء. و ظاهرهم هو الوجه الأول (3). و علی أی حال لا خلاف فی أصل الحکم، و إن
______________________________
(1) قد أخذ الأداء موضوعاً للرجوع فی معاقد الإجماعات. قال فی الشرائع: «و یرجع الضامن علی المضمون عنه بما أداء إن ضمن بإذنه» و نحوه عبارات غیره. و ظاهر الجمیع: أن الرجوع بعد الأداء. و فی جامع المقاصد: أن الضامن إنما یرجع بعد الأداء، فلا یرجع بما لم یؤده، و یظهر التسالم علیه.
(2) و یحتمل أن یکون اشتغال الذمة حاصلا بمجرد الضمان لکنه متزلزل فیستقر بالأداء، و إذا لم یحصل الأداء بطل الاشتغال و انفسخ.
احتمله فی الجواهر أیضاً. و أما الاحتمال الثالث المذکور فی المتن فالظاهر منه حصول الاشتغال بمجرد الضمان و بقاؤه و إن لم یحصل الأداء أبداً.
فتکون الاحتمالات أربعة.
(3) قال فی المسالک: «قد عرفت أن الضامن لا یستحق عند المضمون عنه شیئاً إلی أن یؤدی مال الضمان». و فی الجواهر نسب الوجه المذکور الی المسالک و غیرها، ثمَّ قال: «و لعله الأقوی». لکن فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 295
کان مقتضی القاعدة جواز المطالبة و اشتغال ذمته من حین الضمان فی قبال اشتغال ذمة الضامن (1)،
______________________________
الشرائع: «إذا ضمن عنه دیناراً بإذنه فدفعه الی الضامن فقد قضی ما علیه».
و ظاهره اشتغال الذمة بمجرد الضمان بالاذن. و لکن حمله فی المسالک علی خلاف ظاهره، و یظهر منه عدم احتمال ذلک.
(1) یعنی: لما کان اشتغال ذمة الضامن بالضمان کان بأمر المضمون عنه، و کان ذلک ضرراً علی الضامن، کان مضموناً علی المضمون عنه. و علله فی الجواهر: بأن الضمان نوع أداء، و الفرض حصوله بإذنه، فیقتضی شغل ذمة المضمون عنه، فیصح حینئذ الدفع له وفاء، کما یصح للضامن إبراء ذمة المضمون عنه قبل الأداء. انتهی. لکنه أشکل علیه: بأنه لم یثبت کون الضمان أداء بالنسبة الی ذلک، و إن کان هو کالأداء بالنسبة الی إبراء ذمة المضمون عنه، فلا سبب حینئذ لشغل ذمة المضمون عنه إلا الأداء المأذون فیه بالاذن بالضمان، لقاعدة احترام مال المسلم. انتهی.
و کل من التعلیل و إشکاله مبنی علی کون سبب ضمان المضمون عنه للضامن هو أداؤه، فالتعلیل مبنی علی أن الضمان أداء، و الاشکال راجع إلی نفی ذلک. و فیه: أنه لا ضرورة تدعو إلی ذلک، بل من الجائز أن یکون السبب هو الضمان الإیقاعی بإذن المضمون عنه، لأنه المأذون فیه و المأمور به، و به یکون خلاص المضمون عنه من الدین الذی علیه للمضمون له، و الأداء لا یتعلق به بوجه، و إنما یتعلق بالضامن و به إفراغ ذمته.
و فی حاشیة بعض الأعاظم: ان القاعدة تقتضی ذلک، من جهة أن اشتغال ذمة المضمون عنه إنما یکون باستیفائه لمال الضامن، و هو إنما یحصل بالأداء، و قبله لا استیفاء. انتهی. و الاشکال فیه ظاهر مما عرفت فإن أداء الضامن للمال لا یرتبط بالمضمون عنه بوجه، و إنما یرتبط بالضمان و به
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 296
سواء أدی أو لم یؤد. فالحکم المذکور علی خلاف القاعدة،
______________________________
فراغ ذمته. و أما ما یرتبط بالمضمون عنه و یکون به فراغ ذمته من ثقل الدین فهو ضمان الضامن، و هو الذی أذن له فیه و أمره به، و بنفس الضمان تکون الخسارة المالیة علی الضامن، و هی بأمر المضمون عنه، فیکون ضامناً لها.
قال فی التذکرة: «و إن لم یکن (یعنی: الضامن) متبرعاً بالضمان و ضمن بسؤال المضمون عنه، فهل یثبت للضامن حق علیه و یوجب علقة بینهما؟ للشافعیة وجهان: أحدهما: أنه یثبت، لأنه اشتغلت ذمته بالحق کملا لما ضمن، فلیثبت له عوضه علی الأصیل. و الثانی: لا یثبت لأنه لا یفوت علیه قبل الغرم شی‌ء، فلا یثبت له شی‌ء إلا بالغرم. إذا عرفت هذا فان کان المضمون له یطالب الضامن بأداء المال فهل للضامن مطالبة الأصیل بتخلیصه؟ قال أکثر الشافعیة: نعم، کما أنه یغرم إذا غرم.
و قال القفال: لا یملک مطالبته به. و هو الأقوی عندی إذ الضامن انما یرجع بما أدی فقبل الأداء لا یستحق الرجوع، فلا یستحق المطالبة ..».
و من أمعن النظر فی الوجهین الذین ذکرهما الشافعیة یتضح له أن الأوجه أولهما، و أن العلامة إنما رجح ثانیهما لعدم وجوب شی‌ء علی المضمون عنه إلا ما أداه الضامن حسب ما دل علیه الدلیل بالخصوص، فکأنه لأجله لزم رفع الید عن القاعدة المقتضیة لجواز الرجوع من أول الأمر. لکن الإجماع علی عدم جواز رجوع الضامن إلا بما أداه، و کذا النص لم یدلا علی نفی استحقاق الضامن بمجرد ضمانه، فإن الإجماع دل علی عدم جواز المطالبة قبل الأداء، و قد عرفت عبارة الشرائع الظاهرة فی ثبوت الاستحقاق علی المضمون عنه بمجرد ضمان الضامن. و أما الخبر فسیأتی بیانه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 297
ثبت بالإجماع، و خصوص الخبر (1): عن رجل ضمن ضمانا ثمَّ صالح علیه، قال: لیس له إلا الذی صالح علیه. بدعوی الاستفادة منه أن لیس للضامن الا ما خسر. و یتفرع علی ما ذکروه (2): أن المضمون له لو أبرء ذمة الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع علی المضمون عنه أصلا، و إن أبرأه
______________________________
(1) و هو
موثق عمر بن یزید، قال: «سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضماناً ثمَّ صالح علیه قال (ع): لیس له الا الذی صالح علیه» «1».
و نحوه موثق عبد اللّه بن بکیر عن أبی عبد الله (ع)
«2». و هذا الخبر لا یدل علی عدم اشتغال الذمة حین الضمان، و إنما یدل علی عدم اشتغال الذمة بما لم یؤد أو ما لم یصالح علیه و کذلک خبر الحسین بن خالد المتقدم
«3» یدل علی أن الضامن بعد أن یغرم تکون غرامته علی المضمون عنه و لو لأجل کونه مشغول الذمة بذلک من الأول، أما لأنه لا تشتغل ذمته قبل الأداء فلا دلالة له علیه. فالنصوص قاصرة عن إثبات الوجه الثالث، لا أنها دلالة علی الوجه الأول، و تکون موجبة لخلاف القواعد.
(2) یعنی: ما ذکروه أولًا من أنه یرجع بما أدی لا بتمام المال المضمون. و الوجه فی تفرع الأمور المذکورة علی ذلک واضح فی الجمیع عدا صورة ما إذا ضمن عنه ضامن فادّی تبرعاً، أو و فی عنه تبرعاً، أو و فی عنه من باب الزکاة، فإن الجمیع غیر داخل فی النص. و حینئذ یشکل إلحاقه بمورد النص، و لا بد من الرجوع فیه الی القاعدة الآتی بیانها.
______________________________
(1) الوسائل باب: 6 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 6 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 2.
(3) راجع الصفحة: 293.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 298
من البعض لیس له الرجوع بمقداره. و کذا لو صالح معه بالأقل، کما هو مورد الخبر. و کذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعاً فادی، فإنه حیث لم یخسر بشی‌ء لم یرجع علی المضمون عنه و إن کان بإذنه. و کذا لو وفاه عنه غیره تبرعاً.

(مسألة 14): لو حسب المضمون له علی الضامن ما علیه خمساً أو زکاة أو صدقة، فالظاهر أن له الرجوع علی المضمون عنه (1)، و لا یکون ذلک فی حکم الإبراء و کذا
______________________________
(1) و فی الجواهر: «لعله کذلک.» و لا یخلو من إشکال، إذ لا غرم من الضامن لیکون علی المضمون عنه. نعم کان الغرم فیه علی مستحق الزکاة مثلا، لا علی الشخص المذکور. اللهم إلا أن نقول:
إن القاعدة تقتضی اشتغال ذمة المضمون عنه بمجرد الضمان بأمره، و لم یثبت فی المقام ما یقتضی الخروج عنها. و إلحاقه بمورد النص غیر ظاهر و لأجل ذلک یکون اللازم الحکم بالرجوع فی جمیع موارد الشک فی الخروج بخلاف ما إذا کان السبب فی ضمان المضمون عنه استیفاؤه لمال الضامن، فإنه مع الشک یبنی علی عدم الرجوع، لأصالة البراءة. فعلی المبنی الأول:
یکون الشک فی السقوط، و علی المبنی الثانی: یکون الشک فی الثبوت.
اللهم إلا أن یقال: لما کان المدین له باحتسابه من الزکاة برئت ذمته فالبراءة کانت بماله، فیکون ماله قد استوفاه المضمون عنه،. فعلیه ضمانه و من ذلک یصح أن یقال: إنه قد غرم ماله، فیکون الغرم علی المضمون عنه. فالحکم فی هذا الفرض لا یختلف باختلاف المبانی. لکنه یتم بناء علی ثبوت ملک ما فی الذمة آنا ما، أما إذا قلنا بامتناعه، لعدم الفرق بین الآنات، فلا استیفاء لماله و لا غرامة علیه. فیتعین الابتناء علی المبانی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 299
لو أخذه منه ثمَّ رده علیه هبة (1). و أما لو وهبه ما فی ذمته فهل هو کالإبراء أولا؟ وجهان (2). و لو مات المضمون له فورثه الضامن لم یسقط جواز الرجوع به علی المضمون عنه (3)

(مسألة 15): لو باعه أو صالحه المضمون له بما یسوی أقل من الدین (4)، أو وفاة الضامن بما یسوی أقل منه (5)، فقد صرح بعضهم بأنه لا یرجع علی المضمون عنه إلا بمقدار ما یسوی (6). و هو مشکل بعد کون الحکم علی خلاف القاعدة، و کون القدر المسلم غیر هذه الصور. و ظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقل منه، لا ما إذا صالحه بما
______________________________
(1) کما نص علیه فی الجواهر، و فی التذکرة: أنه أقرب. و وجهه واضح لحصول الغرم، فیرجع به علی المضمون عنه.
(2) بناء علی ما سبق فی الزکاة یکون الأقرب الثانی، إذ لا فرق بین الهبة المجانیة و بین الصدقة أو الزکاة فی أن البراءة بماله فی الجمیع، بخلاف الإبراء فإن البراءة فیه لم تکن بمال الضامن. و علیه یتعین الرجوع الی المبانی
(3) یتعین فیه الرجوع الی المبانی المتقدمة.
(4) الظاهر أن أصل العبارة: «لو باع أو صالح» و فاعله ضمیر الضامن کما یظهر بالتأمل.
(5) الوفاء بالأقل قیمة یختص بما إذا کان من الجنس الردی مثلا، أما إذا کان من غیر الجنس فلا یمکن الوفاء الا بمقدار القیمة.
(6) ذکر ذلک فی الشرائع و التذکرة و القواعد و المسالک و غیرها. قال فی التذکرة: «لو صالح عن ألف علی عبد یساوی ستمائة لم یرجع إلا بستمائة»، ثمَّ استدل علیه بموثقی عمر بن یزید
و عبد اللّه بن بکیر
.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 300
یسوی أقل منه (1). و أما لو باعه أو صالحه أو وفاة الضامن بما یسوی أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیادة (2).

(مسألة 16): إذا دفع المضمون عنه الی الضامن مقدار ما ضمن قبل أدائه، فإن کان ذلک بعنوان الامانة لیحتسب بعد الأداء عما له علیه، فلا إشکال، و یکون فی یده أمانة، لا یضمن لو تلف إلا بالتعدی أو التفریط. و إن کان بعنوان وفاء ما علیه، فان قلنا باشتغال ذمته حین الضمان و إن لم یجب علیه دفعه إلا بعد أداء الضامن، أو قلنا باشتغاله حینه بشرط الأداء بعد ذلک علی وجه الکشف، فهو صحیح و یحتسب وفاء، لکن بشرط حصول الأداء من الضامن علی التقدیر الثانی. و إن قلنا: انه لا تشتغل ذمته إلا بالأداء و حینه
______________________________
(1) ظهور الخبر فیما یشمل هذا الفرض الذی ذکروه لا یقبل الإنکار لوضوحه. نعم الخبر بلفظه لا یشمل البیع. لکن الظاهر منه عرفاً الأعم من البیع. و قد نفی الخلاف عن أنه لا یجب علی المضمون عنه أن یدفع الی الضامن أزید مما دفعه الی المضمون له. نعم لو صالحه عن ذلک أو أو باعه علیه بما یساوی الدین و تقاصا عنه بالأقل ففی المسالک: اتجه رجوعه علیه بما یساوی الدین، و فی التذکرة: احتمل ذلک، و احتمل الرجوع بقیمة العین، لان الضمان وضع للارتفاق، و نسب إلی الشافعیة الأول.
(2) صرح بذلک غیر واحد مرسلین له إرسال المسلمات، معللین له بأنه متبرع بالزیادة غیر مأذون فیها، فلا استیفاء لها من المضمون عنه، بناء علی کون الضمان بالاستیفاء. و کذا بناء علی کون الضمان بالضمان، لان الضمان لم یکن بالزائد، و هو واضح.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 301
- کما هو ظاهر المشهور- فیشکل صحته وفاء، لان المفروض عدم اشتغال ذمته بعد، فیکون فی یده کالمقبوض بالعقد الفاسد (1)، و بعد الأداء لیس له الاحتساب إلا بإذن جدید (2) أو العلم ببقاء الرضا به.

(مسألة 17): لو قال الضامن للمضمون عنه: «ادفع عنی إلی المضمون له ما علی من مال الضمان» فدفع برئت ذمتهما معا (3)، أما الضامن: فلانه قد أدی دینه، و أما
______________________________
(1) کما صرح به فی التذکرة، فیکون مضموناً علیه، و یجب علیه رده الی مالکه. و فی المسالک: أنه کالمقبوض بالسوم. و لکنه غیر ظاهر.
لان المقبوض بالسوم مقبوض علی أنه ملک الدافع، و المفروض فی المقام أنه مقبوض علی أنه مالک القابض- کما هو معنی الوفاء- کالمقبوض بالعقد الفاسد، فالإذن فی قبضه مقیدة بعنوان مفقود، فتکون مفقودة. و لذا قلنا لا یجوز التصرف فیه و لو بوضع الید علیه، و یجب رده الی مالکه، کالمغصوب، فیکون مضمونا.
(2) لا حاجة إلی الاذن الجدید، بل یکفی بقاء الاذن السابق، لأنها کانت مقیدة بعنوان الوفاء المفقود سابقاً، فاذا وجد لاحقا بحصول الأداء و بقیت الاذن کفت فی حصول الملک. و من ذلک یظهر أن الاذن الجدید لا فائدة فیها إذا لم ترجع الی بقاء الاذن السابق، و لعل هذا هو المراد مما فی حاشیة بعض الأعاظم فی هذا المقام، و إلا فلا محصل له.
و یکفی الشک فی بقاء الاذن لجریان الاستصحاب، و لا حاجة الی العلم بالبقاء. فلاحظ.
(3) قال فی الشرائع: «و لو قال: ادفعه الی المضمون له،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 302
المضمون عنه: فلان المفروض ان الضامن لم یخسر. کذا قد یقال. و الأوجه أن یقال: إن الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دینه فقد اشتغلت ذمته بالأداء، و المفروض أن ذمة المضمون عنه أیضاً مشغولة له، حیث أنه أذن له فی الضمان فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمة الضامن من حیث کونه بأمره، و لاشتغال ذمة المضمون عنه حیث أن الضمان بإذنه و قد و فی الضامن، فیتهاتران، أو یتقاصان (1). و إشکال صاحب الجواهر فی اشتغال ذمة الضامن بالقول المزبور (2)
______________________________
فدفعه، فقد برئا» و قال فی المسالک فی شرحه: «أی: قال الضامن للمضمون عنه: ادفعه أنت إلی المضمون له، فدفعه فقد برئا، أما الضامن فوفاء دینه، و أما المضمون عنه فلأن الضامن لم یغرم. فلا یرجع علیه.
و یمکن اعتبار التقاص القهری، لثبوت ما دفعه المدیون فی ذمة الضامن، لأنه المدیون و قد أذن له فی وفائه، و ثبوت مثله فی ذمة المضمون عنه لأدائه، فیتقاصا».
(1) وقع التعبیر بالتقاص القهری فی المسالک، و کأن المراد منه التهاتر بقرینة وصفه بالقهری، و التقاص المشروع اختیاری من أفعال المکلف القصدیة بخلاف التهاتر، فإنه من الأحکام الشرعیة. و کأن عطفه فی المتن علی التهاتر، بقصد التوضیح، لا التقاص الاصطلاحی.
(2) قال فی الجواهر- بعد نقل عبارة المسالک السابقة-: «و فیه:
أن أداء دین الضامن المأذون بمال المضمون عنه بإذن الضامن لا یقتضی اشتغال ذمة الضامن بمثله، إذ لیس هو قد صار بذلک قرضاً علیه مع عدم قصده، و عدم توقف وفاء الدین علی کونه مملوکاً للمدیون. کما أنه لا یستحق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 303
فی غیر محله (1).

(مسألة 18): إذا دفع المضمون عنه الی المضمون له من غیر إذن الضامن برئا معا (2)، کما لو دفعه أجنبی عنه.

(مسألة 19): إذا ضمن تبرعاً فضمن عنه ضامن
______________________________
رجوعاً علی المضمون عنه، لعدم حصول الأداء منه. فلا تقاص حینئذ، لعدم ثبوت المالین فی ذمة کل منهما. فتأمل».
(1) لأن الموجب لضمان الضامن لما أداء المضمون عنه أمر الضامن له بالأداء الموجب لصدق الاستیفاء، الذی هو من أسباب الضمان- کما عرفت-، لا لتحقق القرض حتی یتوقف علی قصده، و لا لتوقف الوفاء علی کونه مملوکاً للمدیون حتی یمنع ذلک. کما أنه یستحق الضامن الرجوع علی المضمون عنه بأدائه، لأن هذا الأداء من المضمون عنه لما کان بأمر الضامن و موجباً لاستحقاق الرجوع علی الضامن. کان ذلک خسارة علی الضامن، فاستحق الرجوع علی المضمون عنه فی تدارک خسارته بعد أن کان ضمانه بإذنه.
نعم یتوجه الاشکال علی المسالک: بأن المضمون عنه لما دفع الی المضمون له بأمر الضامن إن کان یستحق الرجوع علی الضامن- من جهة تحقق الاستیفاء- تعین الوجه الثانی و لم یصح الوجه الأول، و إن کان لا یستحق الرجوع علی الضامن- من جهة قصده التبرع بالدفع- تعین الوجه الأول و لم یصح الوجه الثانی.
(2) قال فی الشرائع: «و لو دفع المضمون عنه مالًا إلی المضمون له بغیر إذن الضامن فقد برئ الضامن و المضمون عنه». و نحوها ما فی القواعد و غیرها. و فی الجواهر نفی الاشکال و الخلاف فی ذلک. و هو واضح مما عرفت فی صدر المسألة السابقة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 304
بإذنه و أدی لیس له الرجوع علی المضمون عنه (1)، بل علی الضامن (2). بل و کذا لو ضمن بالاذن فضمن عنه ضامن بإذنه، فإنه بالأداء یرجع علی الضامن، و یرجع هو علی المضمون عنه الأول.

(مسألة 20): یجوز أن یضمن الدین بأقل منه برضا المضمون له (3). و کذا یجوز أن یضمنه بأکثر منه. و فی الصورة الأولی لا یرجع علی المضمون عنه مع إذنه فی الضمان إلا بذلک الأقل (4). کما أن فی الثانیة لا یرجع علیه إلا بمقدار الدین (5).
______________________________
(1) یعنی: لیس للضامن الثانی الرجوع علی المضمون عنه الأول، لأنه لم یضمن عنه، فلا موجب لرجوعه علیه.
(2) لأنه ضمن عنه بإذنه.
(3) لم یحضرنی عاجلا من تعرض له. و مقتضی ما تقدم من معنی الضمان من أنه نقل ما فی الذمة إلی ذمة الضامن امتناع ذلک، الا أن یرجع الی ضمان البعض و سقوط الباقی أو الإبراء منه. و کذلک الفرض الثانی، فإنه ممتنع الا أن یرجع الی اشتراط الزیادة للمضمون له. اللهم إلا أن یکون المراد من الضمان فی المقام مفهوماً آخر، و هو إثبات بدل ما فی الذمة فی ذمة أخری أقل منه أو أکثر. و لا بأس بالبناء علی صحته، عملا بعمومات الصحة، و لا یکون من الضمان الاصطلاحی، و لا تجری علیه أحکامه إلا ما تقتضیه العمومات.
(4) لأن الزائد علیه لم یؤده، فلا یرجع به علی المضمون عنه و إن کان بإذنه.
(5) کما سبق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 305
إلا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیادة (1).

(مسألة 21): یجوز الضمان بغیر جنس الدین (2).
کما یجوز الوفاء بغیر الجنس (3). و لیس له أن یرجع علی المضمون عنه الا بالجنس الذی علیه (4)، إلا برضاه.

(مسألة 22): یجوز الضمان بشرط الرهانة (5)، فیرهن بعد الضمان. بل الظاهر جواز اشتراط کون الملک الفلانی رهنا بنحو شرط النتیجة فی ضمن عقد الضمان (6).
______________________________
(1) لإطلاق ما دل علی الرجوع بما أدی.
(2) لم أقف علی من تعرض له. و یشکل بما سبق من امتناع ذلک، لا نقله من ذمة إلی ذمة مع البناء علی ثبوت غیره خلف. الا أن یکون المقصود اشتراط الأداء من غیر الجنس، فلا بأس، لعموم الوفاء بالشروط، نظیر الاشتراط من مال معین، کما سیأتی. أو یکون المراد غیر الضمان الاصطلاحی، بل معنی آخر و هو إثبات بدل لما فی الذمة فی ذمة أخری.
کما تقدم. و حینئذ لا تجری علیه أحکام الضمان، أو تثبت له الأحکام العامة.
(3) بلا إشکال. و النصوص به شاهدة.
(4) لإطلاق
الموثق: «لیس له الا الذی صالح علیه» «1».
(5) یعنی: بنحو شرط الفعل، یعنی: شرط أن یرهن، فیجب علی الضامن أن یرهن عند المضمون له عیناً، لتکون مورد حق الاستیفاء.
(6) قد ذکرنا فی کتاب الإجارة من هذا الشرح الإشکال فی صحة شرط النتیجة من وجهین: الأول: أن النتائج لا تقبل أن تکون مضافة الی مالک، فلا یمکن أن تکون شرطا، لان التحقیق أن الشرط مملوک للمشروط له، و لذا کان له المطالبة به، و إذا امتنع أن تکون مملوکة
______________________________
(1) الوسائل باب: 6 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 306
.....
______________________________
امتنع أن تشترط ملکیتها. نعم إذا کانت فی العهدة جاز أن تکون مملوکة.
لکنها تکون من شرط الفعل لا من شرط النتیجة. الوجه الثانی: أن مفاد صیغة الشرط مجرد جعل التملیک بین المشروط له و المشروط، لا جعل نفس المشروط، فإن صیغة الشرط لا تتکفل ذلک، فاذا لم یحصل الشرط لا یکون ثابتاً، فلا تترتب اثاره، و حینئذ لا نتیجة و لا یجوز ترتیب آثارها.
و هذا معنی بطلان شرط النتیجة.
ثمَّ إن الإشکالین المذکورین إنما یتوجهان علی شرط النتیجة بناء علی أن مفاد الشرط تملیک المشروط له للمشروط، کما یقتضیه مناسبته مع شرط الفعل. أما إذا کان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فیکون مفاده إنشاء المشروط و هو النتیجة فی ضمن العقد، فلا بأس به، عملا بعموم نفوذ الشروط. إلا إذا کانت النتیجة لا تنشأ إلا بسبب خاص، فان عموم نفوذ الشرط لا یصلح لتشریع ما لم یشرع، فیکون الشرط حینئذ مخالفاً للکتاب، فیدخل فی الشرط الباطل. و إذا لم یشترط فی إنشائها سبب خاص صح شرطها و ترتب علیه الأثر و إن لم یکن مملوکاً للمشروط له. و یکون له الخیار فی تخلفه نظیر خیار تبعض الصفقة، کما إذا جمع بین بیع و نکاح فبطل أحدهما، فإنه یکون الخیار فی الآخر. لکن هنا یبطل الشرط ببطلان العقد، لأن الشرط لوحظ تابعاً لمضمون العقد و مبنیاً علیه، فلا یستقل بدونه، بخلاف ما لو جمع بین بیع و نکاح، فإنه لم یلاحظ أحدهما تابعاً للآخر و مبنیاً علیه، بل إنشاء کل منهما فی مقابل الآخر، فیکون بطلان کل منهما موجباً للخیار فی الآخر. کما أن بطلان الشرط موجب للخیار فی العقد لعین الوجه الموجب للخیار هناک عند بطلان أحد الأمرین. و هو اشتراکهما فی قصد واحد کما هو موضح فی محله.
و الذی تحصل مما ذکرناه: أن شرط الفعل یتضمن إنشاء تملیک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 307
.....
______________________________
الفعل و شرط النتیجة لا یتضمن إنشاء التملیک، و إنما یتضمن إنشاء نفس النتیجة، فإذا لم یشترط فی إنشاء النتیجة سبب خاص صح. و إذا اشترط فی إنشائها سبب خاص لم یصح، لأنه لا یصلح دلیله لتشریع ما لم یشرع.
و إذا تخلف الأول- إما لعدم صحة التملیک، أو لعدم حصول المملوک- یکون الخیار للمشروط له، و تخلف الثانی لا یکون إلا لعدم صحة الإنشاء.
و هو موجب للخیار للمشروط له، و هو من کان إنشاؤه موافقاً لرغبة أحدهما، فإن کان إنشاؤه موافقاً لرغبة أحدهما بعینه کان تخلفه موجباً لخیاره فقط، کما إذا باعه الشجر بشرط أن یکون للمشتری الثمر الموجود، فان الشرط یوافق رغبة المشتری فیکون الخیار له. أو یبیعه الشجر بشرط أن یکون ثمرة فی السنة الآتیة للبائع، فإن الشرط یوافق رغبة البائع، فیکون الخیار له. و إذا کان موافقا لرغبة کل منهما کان الخیار لکل منهما، کما إذا باعه الجاریة بشرط أن یکون حملها عوضاً عن دین المشتری علی البائع.
فإن المعاوضة لما کانت من الطرفین کانت موافقة لرغبة کل منهما، فیکون خیار التخلف لکل منهما، نظیر تخلف البیع فی بعض الصفقة، فإنه یوجب الخیار لکل من البائع و المشتری.
ثمَّ إنه لا ینبغی التأمل فی صحة شرط النتیجة بعد ما ورد النص به فی شرط الضمان فی الإجارة و العاریة و شرط الأجل فی النسیئة و السلف و غیر ذلک. نعم لا مجال للبناء علی جواز نذر النتیجة، فإن اللام فی قول الناذر: «لله علی» لام الملک، فیتوجه علی نذر النتیجة الإشکالات السابقان و احتمال أن تکون اللام لام التعلیل، و یکون معنی: «للّه علی»: التزمت للّه علی، خلاف الظاهر جداً، فالبناء علی المنع من صحة نذر النتیجة فی محله، کالبناء علی صحة شرط النتیجة.
و علیه یصح شرط الرهن فی ضمن عقد الضمان، و لا بد فیه من القبض- بناء علی اشتراطه فی الرهن- إذ لا فرق بین الموارد.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 308

(مسألة 23): إذا کان علی الدین الذی علی المضمون عنه رهن فهل ینفک بالضمان أو لا؟ یظهر من المسالک و الجواهر انفکاک (1)، لأنه بمنزلة الوفاء (2). لکنه لا یخلو عن اشکال (3). هذا مع الإطلاق، و أما مع اشتراط البقاء أو عدمه فهو المتبع (4).

(مسألة 24): یجوز اشتراط الضمان (5) فی مال معین (6)
______________________________
(1) قد صرحا بذلک فی شرح المسألة الرابعة من الشرائع فی کتاب الضمان.
(2) فی الجواهر: «لأن الضمان أداء». و فی المسالک: «لان الضمان بمنزلة الأداء». و یظهر منهما المفروغیة عن ذلک.
(3) إذ لا أداء و لا وفاء، و إنما کانت فائدة الضمان اشتغال ذمة الضامن به و فراغ ذمة المضمون عنه، فالدین انتقل من ذمة إلی أخری من دون أداء، فإن کان الرهن علی وفائه بقی علی حاله، لعدم الوفاء، و إن کان علی إفراغ ذمة المدیون بطل، لفراغ ذمته بالضمان. و لکن الأظهر الثانی، لأن الراهن إنما وضع الرهن لحسابه، لا لحساب المرتهن.
(4) عملا بعموم صحة الشروط.
(5) کما فی الشرائع و القواعد و التذکرة و غیرها، و یظهر منهم التسالم علی ذلک، و لم ینقل فیه خلاف أو إشکال، و فی الجواهر: «لا خلاف أجده فی صحته». و کفی دلیلا علیه عموم:
«المؤمنون عند شروطهم» «1».
(6) یعنی: یکون الأداء منه، کما فی عبارة القواعد و التذکرة، و عبارة الشرائع کعبارة المصنف. و الظاهر أن المراد منها ذلک. و سیجی‌ء
______________________________
(1) الوسائل باب: 20 من أبواب المهور حدیث 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 309
علی وجه التقیید (1)، أو علی نحو الشرائط فی العقود من کونه من باب الالتزام فی الالتزام. و حینئذ یجب علی الضامن الوفاء من ذلک المال (2)، بمعنی صرفه فیه. و علی الأول:
إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان (3) و یرجع المضمون له علی
______________________________
احتمال آخر. فانتظر.
(1) یعنی: یؤخذ الأداء من ذلک المال قیدا للضمان أو قیدا للمضمون فکأنه قال: أضمن الضمان الذی یکون وفاء ماله من المال المعین، أو اضمن المال الذی یکون وفاؤه من المال المعین.
(2) عملا بالشرط.
(3) لفوات القید الموجب لفوات المقید. قال فی التذکرة.
و لو شرط فی الضمان الأداء من مال بعینه صح الضمان و الشرط معاً.
لتفاوت الأغراض فی أعیان الأموال. فلو تلف المال قبل الأداء بغیر تفریط الضامن فالأقرب فساد الضمان لفوات شرطه، فیرجع صاحب المال علی الأصیل. و هل یتعلق الضمان: بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدین بالرهن، أو الأرض بالجانی؟ الأقرب: الأول، فیرجع علی الضمان لو تلف. و علی الثانی: یرجع علی المضمون عنه». و العبارة لا تخلو من إشکال، لتنافی الصدر و الذیل فیها، لأن الرجوع علی الضامن الذی قربه فی الذیل یقتضی صحة الضمان، و هو ینافی ما فی الصدر من بطلان الضمان و الرجوع علی الأصیل، المناسب لکون التعلق نظیر تعلق أرش الجنایة.
و المصنف (ره) جعل البطلان من آثار أخذ الشرط علی نحو القید، لأن فوات القید یوجب فوت المقید. و قد تبعه الی ذلک فی المسالک فی توجیه البطلان الذی حکاه عن التذکرة و الشهید فی بعض فتاواه. و لکنه یشکل: بأن فوات القید لا یوجب بطلان العقد، و إنما یوجب الخیار
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 310
المضمون عنه. کما أنه إذا نقص یبقی الناقص فی عهدته.
______________________________
المسمی بخیار تخلف الوصف، کما إذا قال: «بعتک هذا العبد الکاتب» فتبین أنه غیر کاتب، فلا فرق بین فوات القید و فوات الشرط. فان قلت: فوات المقید بفوات قیده من الضروریات، فالقصد انما تعلق بالمقید لا بغیره، فکیف یصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت: هذا الاشکال یتوجه نظیره فی صورة فوات الشرط، لأن القصد انما کان الی المشروط لا إلی الخالی عن الشرط، فکیف یصح الخالی عن الشرط من دون قصد؟! بل یتوجه أیضاً فی باب تبعض الصفقة، فإن من اشتری داراً و تبین أن بعضها لغیر البائع و لم یجز، أو بعضها وقف لا یصح بیعه، لم یکن یقصد شراء البعض أبداً، و إنما کان یقصد شراء المجموع. و یندفع:
بأن القصد الضمنی التحلیلی کاف فی صحة العقد بالنسبة إلی الفاقد للقید أو الشرط، و بالنسبة إلی الجزء فی باب تبعض الصفقة. و یشهد بذلک بناؤهم علی صحة العقد فی البعض لکن مع الخیار، و کذا بناؤهم علی صحة العقد مع تخلف الوصف لکن مع الخیار، المعبر عنه خیار الوصف، کما فی: «بعتک العبد الکاتب». و مثله الکلام فی مورد خیار الرؤیة.
و دعوی: أن الصحة فی هذه الموارد لأن الإنشاء فیها من باب تعدد المطلوب، بحیث یکون قصدان: قصد قائم بالمجموع و بالمشروط و بالموصوف، و قصد قائم بالبعض و بالخالی عن الشرط أو الوصف، فاذا فات القصد الأول کفی القصد الثانی، فیها- مع أن ذلک ممنوع، بل لیس إلا قصد واحد فی أکثر الموارد-: أنه لو صح ذلک جاء فیما نحن فیه أیضا و اقتضی الصحة، فلا وجه للبطلان.
ثمَّ إن العلامة فی القواعد قال: «فان تلف بغیر تفریط ففی بطلان الضمان اشکال، و مع عدمه یتعلق به تعلق الدین بالرهن، لا الأرش بالجانی،
فیرجع علی الضامن. و علی الثانی یرجع علی المضمون عنه». و کأن منشأ الاشکال فی البطلان الإشکال فی أن فوات الشرط یوجب فوات المشروط و عدمه. و الظاهر من قوله (ره): «و مع عدمه» أنه مع عدم البطلان، و قوله: «تعلق الدین بالرهن» یعنی: یثبت الدین فی ذمة الضامن کما یثبت فی ذمة الراهن، لا أنه لا یثبت فی ذمته کما فی حق الجنایة، فإنه لا یتعلق بذمة المالک للجانی، و انما یثبت فی رقبة الجانی فقط. لکن هذا التردد لا یتناسب مع عنوان المسألة التی هی الضمان و اشتراط کون الأداء من المال المعین. إذ المراد منه أن الذمة مشغولة و یکون الأداء لما فی الذمة من المال المعین. لا أن الذمة فارغة، فلیس من شقوقها کون الذمة فارغة کما فی حق الجنایة.
و قوله (ره): «و علی الثانی» الظاهر من الثانی تعلق الأرش بالجانی، کما صرح بذلک فی عبارة التذکرة. و حمله فی مفتاح الکرامة علی البطلان. و وجهه غیر ظاهر لأن البطلان لم یذکر ثانیاً لأول، و انما ذکر أولا بدون ذکر ثان. و لذلک فهم منه فی جامع المقاصد ما ذکرنا، و أشکل علیه: بأنه إذا صح الضمان و بنینا علی کون التعلق کتعلق أرش الجنایة کیف یتصور الرجوع علی المضمون عنه؟!.
و علی هذا فالمتعین: أنه بناء علی صحة الضمان مع الشرط المذکور یکون تعلق الدین بالمال المعین تعلق الدین بالرهن، فتکون ذمة الضامن مشغولة، و علیه الوفاء من المال المعین. و لا مجال لاحتمال کون التعلق به تعلق أرش الجنایة، و علی تقدیره یتعین البناء علی سقوط الدین بالتلف بدون تفریط، لا أنه یرجع المضمون له علی المضمون عنه، فإن أرش الجنایة المتعلق بالعبد الجانی یسقط بموته، لا أنه یرجع المجنی علیه الی مالکه أو غیره، فإنه بعد انتقال الدین من ذمة المضمون عنه الی المال المعین لا وجه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 312
و علی الثانی: لا یبطل، بل یوجب الخیار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أوهما. و مع النقصان یجب علی الضامن الإتمام مع عدم الفسخ. و أما جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمة الضامن، بأن یکون الدین فی عهدة ذلک المال، فلا یصح (1).
______________________________
لرجوعه إلی ذمة المضمون عنه بتلف موضوعه. نظیر حق الزکاة الذی یسقط بتلف العین بدون تفریط.
ثمَّ إن الاختلاف بین حق الرهانة و حق الجنایة من وجهین: الأول:
ما ذکرناه من أن حق الرهانة مقرون باشتغال ذمة الراهن، بخلاف حق الجنایة فإنه غیر مقرون باشتغال ذمة المالک. الثانی: أن حق الرهانة مانع من التصرف فی الرهن، فکأنه قائم بالعین بما انها مضافة الی مالکها حال الرهن، بخلاف حق الجنایة، فإنه غیر مانع من التصرف، فلو باع المالک العبد الجانی صح البیع و انتقل الحق معه، فکان الحق قائم به غیر مقید بإضافته إلی مالک بعینه.
(1) قال فی المسالک فیما لو اشترط أن یکون الضمان من مال معین:
«و هل هو متعلق به کتعلق الدین بالرهن، أو کتعلق الدین بالجانی؟
وجهان، مأخذهما: أن الضمان ناقل للدین إلی ذمة الضامن، لأن موضعه إنما هو الذمة، و تخصیص هذا المال أفاد انحصار المطالبة فیه، و لم تخرج الذمة عن العهدة، لأن مقتضی الضمان ابتداء التعلق بها. و هذا هو وجه تعلق الرهن. و من أن الضامن لم یدخل ذمته مطلقاً، و انما حصر الاستحقاق فی المال المعین و جعله متعلق حق المضمون له. فینحصر حقه فیه ابتداء من غیر تعلق بالذمة. و أقواهما الأول». و لا یخفی أن مفاد الوجه الثانی إلی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 313

(مسألة 25): إذا أذن المولی لمملوکة فی الضمان فی کسبه، فان قلنا إن الضامن هو المولی- للانفهام العرفی، أو
______________________________
إرجاع اشتراط الضمان من مال معین الی تخصیص حق المضمون له بالمال المعین، فالبناء علی صحته حینئذ یقتضی البناء علی صحة هذه الصورة، بل ظاهر بعض عبارات المسالک الأخری ذلک. و هو کذلک، عملا بعمومات الصحة، و ان لم تکن من الضمان المصطلح الذی هو اشتغال الذمة، فلا تجری علیها أحکامه.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: الأول: أن اشتراط الضمان فی مال معین یکون علی صور ثلاث ذکرها المصنف، کلها صحیحة.
الثانی: أن أحکام الضمان تجری علی الأولتین منها دون الأخیرة. الثالث:
أنه مع التلف بدون تفریط یکون الخیار للمشروط له فی الصورتین الأولتین، و لا یکون له الخیار فی الأخیرة. الرابع: أنه مع التلف بدون تفریط یرجع المضمون عنه علی الضامن فی الصورتین الأولتین، و لا یرجع علی أحد فی الصورة الثالثة، لا علی الضامن، لأن المفروض فراغ ذمته، و لا علی المضمون عنه لان المفروض انتقال المال من ذمته الی المال المعین، فلا موجب لبطلان هذا الانتقال، کما احتمله فی المسالک، خلافاً لما سبق عن التذکرة و القواعد و غیرهما. الخامس: أن الوجه فی صحة العقد فی صورتی تخلف القید و الشرط هو الاجتزاء بالقصد الضمنی الارتباطی فی صدق العقد و الإیقاع، و کذلک فی باب تبعض الصفقة، و إن کان القصد المذکور غیر حاصل فی حال انتفاء القید أو الشرط أو المقارن. السادس:
أن الفرق بین حق الرهانة و حق الجنایة من وجهین: الأول: أن الأول لا یسقط الدین فیه بتلف موضوع الحق، بخلاف الثانی. الثانی: أن الأول یمنع من التصرف فی موضوعه بنقل أو نحوه، بخلاف الثانی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 314
لقرائن خارجیة- یکون من اشتراط الضمان فی مال معین، و هو الکسب الذی للمولی، و حینئذ فإذا مات العبد تبقی ذمة المولی مشغولة إن کان علی نحو الشرط فی ضمن العقود. و یبطل إن کان علی وجه التقیید (1). و إن انعتق یبقی وجوب الکسب علیه (2). و ان قلنا إن الضامن هو المملوک، و أن مرجعه الی رفع الحجر عنه بالنسبة إلی الضمان، فاذا مات لا یجب علی المولی شی‌ء (3)، و تبقی ذمة المملوک مشغولة یمکن تفریغه بالزکاة و نحوها. و إن انعتق یبقی الوجوب علیه (4).

(مسألة 26): إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد فاما أن یکون علی التعاقب، أو دفعة فعلی الأول: الضامن من رضی المضمون له بضمانه (5). و لو أطلق الرضا بهما کان
______________________________
(1) قد سبق فی المسألة الماضیة الإشکال فیه.
(2) عملا بمقتضی الشرط و إن لم نقل بأن المدین یجب علیه الکسب.
(3) إذ لا مقتضی لهذا الوجوب، فان الضمان الواقع لا یقتضیه، و لیس له مقتض غیره.
(4) عملا بمقتضی إطلاق عقد الضمان لما لم یقید بحال الرقیة.
(5) تارة: یرضی المضمون له بضمان أحدهما دون الآخر، و أخری:
یرضی بضمان أحدهما ثمَّ یرضی بالآخر. فان کان الأول صح ضمان من رضی المضمون له به، لحصول شرطه، سواء کان سابقاً أم لاحقاً، و بطل الآخر لفقد شرطه کذلک. و إن کان الثانی صح ضمان الأول و بطل ضمان الثانی، لانتفاء موضوعه بالأول، لأنه أوجب فراغ ذمة المضمون عنه، فلا معنی للضمان الثانی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 315
الضامن هو السابق (1). و یحتمل قویاً کونه کما إذا ضمنا دفعة خصوصاً بناء علی اعتبار القبول من المضمون له، فإن الأثر حاصل بالقبول نقلا لا کشفا (2). و علی الثانی: إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، و إن رضی بهما معا ففی بطلانه- کما عن المختلف و جامع المقاصد (3)، و اختاره
______________________________
(1) کذا فی الجواهر و غیرها. و علله فی مفتاح الکرامة. بأنه إذا رضی بضمان کل منهما فقد رضی بضمان الأول، فینتقل المال الیه، فلا یصادف ضمان الثانی و لا الرضا به حقاً علی المضمون عنه، فیبطل.
(2) فتکون نسبته إلی الإیجابین نسبة واحدة، فترجیح أحدهما علی الآخر من دون مرجح، فیکون الحکم کما إذا اقترن الایجابان. هذا بناء علی اعتبار القبول فی الضمان لکونه من العقود. أما بناء علی اشتراط الرضا فی الضمان لکونه من الإیقاع فالرضا و ان کان شرطا خارجا عن السبب المؤثر الا أنه دخیل فی ترتب الأثر فیکون الأثر مقارنا له، و حینئذ یرجع الکلام السابق من أن نسبة الرضا إلی الإیقاعین نسبة واحدة، فلا یترجح أحدهما علی الآخر و إن سبق زمانا. نعم بناء علی الکشف یتعین الأثر للأول، و یبطل الثانی لارتفاع موضوعه بالأول، کما سبق فی مفتاح الکرامة، و لا یتوجه ما ذکره بناء علی النقل.
(3) قال فی المختلف فیما إذا وقع ضمان الجماعة دفعة: «و إن وقع الرضا دفعة احتمل بطلان الضمان، لامتناع انتقال الحق دفعة واحدة إلی ذمم متعددة، و الصحة، فیطالب کل واحد بقسطه لا بالجمیع. و الأقوی الأول». و فی جامع المقاصد بعد ما نقل القول الثالث فی المسألة و هو البطلان قال: «و هو الأصح». و فی التذکرة: «لو اتفق ضمان الأول مع صاحب الحق و ضمان الثانی مع وکیله فی الزمان الواحد بطل الضمانان معا» لعدم أولویة أحدهما بالصحة و الآخر بالبطلان».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 316
صاحب الجواهر (1) أو التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثة و هکذا (2)، أو ضمان کل منهما فللمضمون له مطالبة من شاء- کما فی تعاقب الأیدی- وجوه. أقواها:
الأخیر (3).
______________________________
(1) فإنه بعد أن نقل القول الثالث فی المسألة و هو البطلان قال:
«و لکن لا یخفی علی من أحاط خبراً بنظائر المسألة قوة الأخیر منها.
و ما ذکر الفاضل من وجود النظیر- لو سلم أنه مثله- لا یصلح دلیلًا للمسألة».
(2) حکاه فی المختلف و جامع المقاصد قولًا، و نسبه فی مفتاح الکرامة الی ابن الجنید. لکن عبارته غیر ظاهرة فیه، قال: «و لو کفل جماعة بمال الرجل علی رجل، و لم یفصلوا قدر ما کفل به کل واحد من المال، کان کل واحد منهم کفیلا بحقه علی قدر عددهم». و ظاهره أنه فی مقام الإثبات لا الثبوت، فلا یکون مما نحن فیه. و کیف کان فاستدل لهذا القول فی جامع المقاصد: بأن الأصل صحة الضمان، و لما امتنع انتقال المضمون الی کل من الذمتین، و لا أولویة، انتقل الی کل واحدة منهما ما یقتضیه التحاص. ثمَّ قال: «و فیه نظر، لأنه خلاف ما اقتضاه العقدان و أراده الضامنان. بل إن کان العقد صحیحاً ترتب علیه مقتضاه، و الا کان باطلا». و قد یتوهم أن التقسیط مقتضی التزاحم. و فیه: أن التزاحم یتوقف علی وجود المقتضی فی الطرفین. و هو أول الکلام، فإنه بناء علی امتناع اشتغال الذمتین بتمام المالین یکون التنافی بین تطبیق الدلیل بالإضافة الی کل من العقدین، و لعدم المرجح یسقط الدلیل فیهما معا.
(3) حکاه فی جامع المقاصد عن ابن حمزة فی الوسیلة، و عبارته صریحة فیه، و سماه ضمان الانفراد، و هو ضمان جماعة عن واحد، و یکون للمضمون له الخیار فی مطالبة المال من أیهم شاء علی الانفراد و علی الاجتماع، فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 317
.....
______________________________
مقابل ضمان الاشتراک، و هو بالعکس، یعنی: ضمان واحد عن جماعة.
و کان المناسب التسمیة علی العکس. و فی جامع المقاصد عن الفخر عن والده فی درسه الشریف توجیهه: بأن مثله واقع فی العبادات، کالواجب علی الکفایة، و فی الأموال کالغاصب من الغاصب، و حکی ذلک عنه الشهید أیضاً علی ما حکاه فی مفتاح الکرامة. ثمَّ ذکر أن ظاهر الفخر و صریح الشهید الرضا به لکن أشکل علی مقایسته بباب الغاصب من الغاصب: بأنه لم یثبت المال فی ذمم متعددة و إنما وجب علی من جرت یده علی المغصوب رده علی مالکه. عملا بعموم:
«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1».
و فیه: أن تقدیر المضاف خلاف الأصل. مع أنه لا ینسجم الصدر فیه مع الذیل، لان مرجع التقدیر الی قوله:
«علی الید ..»
أداء ما أخذت حتی تؤدی، فتتحد الغایة و المغیی، و هو کما تری.
و فی الجواهر فی شرح مفهوم الضمان ذکر أن المشغول به فی تعاقب الأیدی علی المغصوب ذمة واحد، و هو من تلف فی یده المال مثلا، و ان جاز للمالک الرجوع علی کل واحد، لعدم تصور اشتغال ذمتین فصاعدا بمال واحد. و کأنه الی ذلک أشار فی عبارته السالفة بقوله: «لو سلم أنه مثله». و فیه: أنه خلاف
قوله (ص): «علی الید ما أخذت حتی تؤدی».
و جواز الرجوع الی کل واحد لا دلیل علیه سواه. و شیخنا الأعظم ذکر أن الشی‌ء الواحد لا یقبل الاستقرار إلا فی ذمة واحدة، و لأجل ذلک یتعین الالتزام بأن اشتغال ذمة کل واحد من الأیدی المتعاقبة علی البدل.
ثمَّ قال: «و یمکن أن یکون نظیر ذلک ضمان المال علی طریقة الجمهور، و ضمان الاثنین لواحد، کما اختاره ابن حمزة». و ظاهره حمل هذه الأقوال
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب الغصب حدیث: 4، کنز العمال الجزء: 5 حدیث: 5197.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 318
.....
______________________________
علی ما ذکر من کون الضمان بدلی لا عرضی. و یشکل: بأن الضمان علی البدل غیر معقول، إذ کل ما یکون فی الخارج متعین. إلا أن یرید- قدس سره- من کونه علی البدل أنه کذلک من حیث الحکم، فالذمتان و إن کانت کل واحدة منهما مشغولة بالبدل فی عرض واحد، لکن بالاستیفاء من أحدهما یسقط الآخر. و إلا لم یکن البدل بدلًا، فان معنی کونه بدلا أنه یقوم مقام المبدل منه و یشغل الفراغ الذی کان بفقده. فاذا قام مقامه و تدارک الخسارة التی جائت من فقده فلا معنی لضمانه. و علی هذا یجوز عنده اشتغال الذمم المتعددة بمال واحد، لکنها فی مقام الفراغ متلازمة، فإذا فرغت إحدی الذمم من المال بدفع البدل فرغت الأخری حینئذ. و لا یحسن التعبیر منه بأن الشی‌ء الواحد لا یقبل الاستقرار إلا فی ذمة واحدة.
و کیف کان فالتحقیق جواز اشتغال الذمم المتعددة بمال واحد لمالک واحد، کجواز اشتغال ذمم متعددة بواجب واحد کما فی الواجبات الکفائیة، فإن اشتغال الذمم المتعددة بالواجب فیها حاصل، و لا فرق بینها و بین المقام إلا فی أن المصحح للاشتغال فیها الوجوب و المصحح للاشتغال هنا الملک. و دعوی: أن الواحد لا یقبل الوجود إلا فی مکان واحد.
مدفوعة: بأن ذلک فی الوجود الحقیقی و الوجود هنا اعتباری لا حقیقی، و اعتباره تابع لوجود منشأ الاعتبار، و هو سبب الضمان، فلما کان:
«علی الید»
ینطبق بالنسبة الی کل واحد من ذوی الأیدی المتعاقبة کان موجباً لاشتغال الذمة بالنسبة إلیهم جمیعاً أیضاً، و إن کان الحکم إذا أدی واحد منهم فقد برأت ذمة الباقین، لأن المضمون فی جمیع الذمم مال واحد، فاذا وصل الی أهله لزم حصول البراءة منه. نظیر ما یقال فی الواجبات الکفائیة: من أنه یسقط الوجوب عن الجمیع بفعل واحد منهم،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 319
و علیه إذا أبرء المضمون له واحدا منهما برئ دون الآخر (1) إلا إذا علم ارادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمة ذلک الواحد.

(مسألة 27): إذا کان له علی رجلین مال، فضمن کل منهما ما علی الآخر بإذنه، فإن رضی المضمون له بهما صح (2). و حینئذ فإن کان الدینان متماثلین جنسا و قدرا تحول ما علی کل منهما إلی ذمة الآخر. و یظهر الثمر فی الإعسار و الیسار (3)،
______________________________
لان الواجب واحد یسقط الأمر به بمجرد حصوله. و هنا تبرأ الذمم منه بمجرد وصوله إلی مالکه.
(1) لاختصاصه بالإبراء فلا یتعدی الی الآخر. اللهم الا أن یقال:
إنه بمنزلة الاستیفاء، لأنه إسقاط لما فی الذمة و قطع العلاقة بینه و بینه، فهو تصرف فی المال نفسه، لا تصرف فی الذمة، لیختص بأحدهما دون الآخر، إذ لا سلطان له علی الذمة، و إنما سلطانه علی ماله، فاذا کان قد قطع العلقة بینه و بینه فقد قطع العلقة بینه و بین ما فی غیرها من الذمم، لان المفروض أنه عینه لا غیره، و قد تقدم من المصنف (ره) احتمال ذلک فی المسألة الثالثة. لکن التحقیق أن إبراء الذمة بحسب الارتکاز العرفی مجرد إخلائها من ماله، فان کان له مستقر آخر فهو علی حاله، لا أنه قطع للعلقة بینه و بین المال، کی یسقط من جمیع الذمم.
(2) قال فی الشرائع: «إذا کان له علی رجلین مال فضمن کل منهما ما علی صاحبه تحول ما کان علی کل واحد منهما الی صاحبه». و نحوه فی القواعد و غیرها. و فی المسالک: «لا إشکال فی صحة هذا الضمان، لأن کل واحد جامع لشرائط الصحة».
(3) فإذا کان أحدهما معسراً کان للمضمون له الخیار فی فسخ الضمان،
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 320
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 320
و فی کون أحدهما علیه رهن دون الآخر (1)، بناء علی افتکاک الرهن بالضمان. و إن کانا مختلفین قدراً أو جنساً أو تعجیلًا و تأجیلًا أو فی مقدار الأجل فالثمر ظاهر. و إن رضی المضمون له بأحدهما دون الآخر کان الجمیع علیه (2).
و حینئذ فإن أدی الجمیع رجع علی الآخر بما أدی، حیث أن المفروض کونه مأذونا منه. و إن أدی البعض، فان قصد کونه مما علیه أصلا أو مما علیه ضمانا فهو المتبع. و یقبل قوله إن ادعی ذلک (3).
______________________________
فاذا فسخ استقر تمام المال علی الموسر.
(1) کما نص علیه فی المسالک، معللا له بأن الضمان بمنزلة الأداء. و قد تقدم الکلام فیه فی المسألة الثالثة و العشرین.
(2) أما دینه الأول: فلأنه لم ینتقل عنه بضمان صاحبه، لبطلانه.
و أما دین صاحبه: فلانتقاله الی ذمته بضمانه.
(3) کما نص علیه فی الشرائع فی آخر کتاب الرهن، معللا له بأنه أبصر بنیته. و فی جامع المقاصد: «لأنه أعرف بنیته. و فی الجواهر:
«بلا خلاف و لا اشکال». و کأنه لبناء العقلاء و المتشرعة، نظیر إخبار ذی الید عما فی یده، بل هو أولی منه، لأنه إخبار عن النفس، و بناء العقلاء و المتشرعة علی الأخذ به. نعم إذا کان فی مقام النزاع ثمَّ الرجوع الی الحاکم الشرعی یتعین الیمین علیه، لأنه منکر، فالیمین یحتاج الیه الحاکم الشرعی لفصل الخصومة، و لا یحتاج الیه غیره لترتیب آثار الصدق. و هکذا جمیع موارد الحجج، فان الحجة تکون مع المنکر و لا یکتفی بها الحاکم، بل یحتاج إلی یمین إذا لم یقم المدعی بینة علی صدقه، لقوله (ص):
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 321
و إن أطلق و لم یقصد أحدهما فالظاهر التقسیط (1).
______________________________
«إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» «1»
و إن کان سیر الحاکم یرتب آثار الواقع علی الحجة التی تکون مع المنکر، فان المنکر من یوافق قوله الحجة، و لا یکتفی بها الحاکم فی فصل الخصومة، لانحصار فصل الخصومة بالبینة و الیمین.
(1) کما نص علیه فی القواعد. و فی جامع المقاصد: «لامتناع صرفه إلی أحدهما، نظراً الی عدم الأولویة، فیتعین الأول لانحصار الحال فیهما و یحتمل صرفه الآن الی ما شاء، لعدم القصد و امتناع وقوعه بدونه. و یضعف:
بأن المدفوع الیه ملکه من حین القبض، فیمتنع أن لا یسقط شی‌ء من الدین فی مقابله، لأن قبضه إنما کان عن جهته، فیتعین التوزیع لما قلنا من انتفاء الأولویة. و هو الأصح، و أعلم أن المصنف تردد فی الرهن فی نظائر هذه المسألة ثمَّ رجع الی الفتوی هنا، و فیه: أنه لا دلیل علی حصول الملک بالقبض کی یتعین التوزیع لعدم الأولویة، کیف و ان کل واحد من الدینین متعین فی نفسه، و لذا لو عینه فی الوفاء تعین، فاذا کان متعیناً فی نفسه کان محتاجاً الی التعیین، لان الوفاء قصدی، و قصد الشی‌ء یتوقف علی ملاحظته بخصوصیاته. و إلا فالتقسیط محتاج الی مرجح کالتعیین لأحدهما، فالبناء علی التقسیط لعدم المرجح لیس أولی من البناء علی عدم التقسیط لعدم المرجح. و قد ذکر الأصحاب أنه إذا کان الواجب متعدداً بلا تعین امتنع التعیین فی مقام الوفاء، فاذا جاء المکلف ببعض الواجب سقط البعض و بقی البعض بلا تعیین. فاذا کان علیه صوم أیام من شهر رمضان فصام یوماً سقط یوم من تلک الأیام بلا تعیین. و إذا کان الواجب متعدداً مع تعین بعضه فی مقابل البعض الآخر، کما إذا کان علیه صوم الکفارة و صوم
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب کیفیة القضاء حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 322
و یحتمل القرعة (1). و یحتمل کونه مخیراً فی التعیین بعد ذلک (2) و الأظهر الأول. و کذا الحال فی نظائر المسألة، کما إذا کان علیه دین و علیه رهن و دین آخر لا رهن علیه فادی مقدار أحدهما (3)، أو کان أحدهما من باب القرض و الآخر ثمن
______________________________
القضاء، فصام یوما و لم یعین بطل و لم یصح لأحدهما. و کذا فی المقام ما دام کل واحد من الدینین متعیناً فی نفسه فی مقابل الآخر لم یحصل الوفاء القصدی إلا بقصد أحد المتعینین، و إلا خرج عن کونه قصدیاً.
و أما قصد الجامع بین المتعینین، فلیس قصداً لما فی الذمة، لعدم کون الجامع المذکور فی الذمة، و إنما الذی فی الذمة کل واحد من المتعینین.
هذا ما تقتضیه المرتکزات العرفیة. و نظیر المقام ما إذا کان علیه قضاء رمضان من هذه السنة و قضاء رمضان من السنین السابقة، فإن قضاء رمضان هذه السنة تجب المبادرة إلیه قبل رمضان الثانی، فإذا لم یبادر کان علیه الکفارة، و لیس کذلک قضاء رمضان السابق فاذا نوی صوماً قضاء و لم یعین لم یصح لأحدهما.
(1) کما احتملت فیما لو کان له زوجتان أو زوجات فقال: «زوجتی طالق» و لم ینو واحدة منهما. لکن هذا الاحتمال ضعیف فی المقیس و المقیس علیه، إذ لا دلیل علی القرعة بعد أن کان موضوعها المشکل أو المشتبه «1» لعدم الاشکال و الاشتباه بعد قیام الأدلة علی البطلان.
(2) قد عرفت أنه هو المتعین الذی تقتضیه الأدلة، فیبقی المدفوع علی ملک الدافع الی أن یعین المراد له.
(3) فان المدفوع إن کان وفاء للأول بطل حق الرهانة لوفاء الدین، و إن کان عن الثانی فالحق بحاله لبقاء دینه.
______________________________
(1) راجع الوسائل باب: 13 من أبواب کیفیة القضاء. و مستدرک الوسائل باب: 11 من أبواب کیفیة القضاء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 323
مبیع (1). و هکذا، فان الظاهر فی الجمیع التقسیط. و کذا الحال إذا أبرأ المضمون له مقدار أحد الدینین مع عدم قصد کونه من مال الضمان أو من الدین الأصلی (2). و یقبل قوله إذا ادعی التعیین فی القصد (3)، لأنه لا یعلم إلا من قبله.

(مسألة 28): لا یشترط علم الضامن حین الضمان بثبوت الدین علی المضمون عنه (4)، کما لا یشترط العلم بمقداره (5)، فلو ادعی رجل علی آخر دینا فقال: «علیّ ما علیه» صح. و حینئذ فإن ثبت بالبینة یجب علیه أداؤه، سواء کانت سابقة أو لاحقة (6)، و کذا إن ثبت بالإقرار
______________________________
(1) فإن کان الوفاء للأول بقی حق الخیار من جهة عدم دفع الثمن.
(2) فان کان من مال الضمان لم یرجع الضامن علی المضمون عنه، و إن کان من غیره رجع، علی ما تقدم.
(3) قد تقدم وجهه.
(4) قد یظهر من جامع المقاصد و المسالک وضوحه و التسالم علیه.
و قد یظهر من عبارتی الشرائع و القواعد اشتراط ذلک، و سیأتی نقل ذلک فی المسألة الآتیة. و عمومات الصحة تقتضی عدم اشتراط ذلک. و لازم استدلال القائلین باشتراط العلم بمقدار المضمون بقاعدة نفی الغرر القول باشتراط العلم بوجوده لحصول الغرر بدونه. و قد أصر علی ذلک فی مفتاح الکرامة، ناسباً له إلی الأصحاب، مستدلا علیه بقاعدة نفی الغرر، مؤیداً له بالعقل.
(5) تقدم الکلام فیه فی المسألة الأولی.
(6) لإطلاق عموم دلیل حجیة البینة الشامل للحالین. و العمدة فی هذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 324
السابق علی الضمان، أو بالیمین (1) المردودة (2) کذلک (3) و أما إذا أقر المضمون عنه بعد الضمان أو ثبت بالیمین المردودة فلا یکون حجة علی الضامن إذا أنکره (4)، و یلزم عنه بأدائه فی الظاهر (5). و لو اختلف الضامن و المضمون له فی ثبوت الدین أو مقداره، فأقر الضامن أو رد الیمین علی
______________________________
العموم روایة مسعدة بن صدقة المتضمنة
قوله (ع): «و الأشیاء کلها علی هذا حتی یتبین غیر ذلک أو تقوم به البینة» «1».
(1) کما صرح بذلک غیر واحد، لحجیتهما.
(2) بأن کان المضمون عنه قد أنکر الدین الذی یدعیه المضمون له و لم یقم المضمون له البینة علی دعواه، فکان علی المضمون عنه الیمین علی النفی أو رد الیمین علی المضمون له، فردها فحلف المضمون له علی ثبوت دعواه.
(3) یعنی: قبل الضمان.
(4) أما الإقرار فلأنه إقرار فی حق الغیر. و أما الیمین المردودة فهی بمنزلة الإقرار من هذه الجهة، لا تکون حجة إلا للحاکم فی فصل الخصومة لقصور دلیل حجیتها عن شمول ذلک. و قد أشرنا إلی الخلاف فی حجیة الیمین المردودة فی المسألة الثالثة من (فصل فیه مسائل متفرقة) من کتاب النکاح. و عن أبی الصلاح و أبی المکارم حجیة الإقرار، بل عن الثانی دعوی الإجماع علیه. و فیه: ما عرفت. و الإجماع ممنوع.
(5) هذا اللزوم غیر ظاهر، للعلم بفراغ ذمة المضمون عنه، لأنه إن کان مشغول الذمة قبل الضمان فقد برئت بالضمان، و إن کان برئ الذمة قبل الضمان فلا موجب لاشتغالها، فأخذ المال منه مما یعلم بعدم استحقاقه.
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب ما یکسب به حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 325
المضمون له فحلف، لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا کان منکراً (1) و إن کان أصل الضمان بإذنه. و لا بد فی البینة المثبتة للدین أن تشهد بثبوته حین الضمان، فلو شهدت بالدین اللاحق أو أطلقت و لم یعلم سبقه علی الضمان أو لحوقه لم یجب علی الضامن أداؤه (2).

(مسألة 29): لو قال الضامن: «علی ما تشهد به البینة» وجب علیه أداء ما شهدت بثبوته حین التکلم بهذا الکلام (3)، لأنها طریق الی الواقع و کاشف عن کون الدین ثابتا حینه (4). فما فی الشرائع من الحکم بعدم الصحة لا وجه له (5)
______________________________
(1) لعدم ثبوت الدین علی المضمون عنه بإقرار الضامن، لاختصاص حجیته به، و لا بیمین المضمون له المردودة لما عرفت.
(2) لعدم ثبوت الدین حال الضمان لینتقل الی ذمته، و الأصل عدمه.
(3) یعنی: حین الضمان.
(4) و إذا کان ثابتاً حینه کان مضموناً علی الضامن و منتقلا الی ذمته.
(5) قال فی الشرائع: «لو ضمن ما تشهد به علیه لم یصح، لأنه لا یعلم ثبوته فی الذمة وقت الضمان». و قوله: «وقت الضمان» یحتمل فیه أن یکون قیداً للثبوت فی الذمة، یعنی: أن الثبوت فی الذمة وقت الضمان غیر معلوم، إما لعدم شهادة البینة بالثبوت وقت الضمان، و إنما کانت شهادتها بالثبوت حال الشهادة، و إما لعدم کونها حجة علی الثبوت وقت الضمان و إن کانت قد شهدت بذلک. و یحتمل أن یکون قیدا للعلم، یعنی:
لا یعلم وقت الضمان بالثبوت فی الذمة، و مقتضی الأخیر اعتبار العلم وقت الضمان بالثبوت فی الذمة، فإذا لم یعلم حین الضمان الثبوت فی الذمة لم یصح الضمان،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 326
.....
______________________________
کما أصر علی ذلک فی مفتاح الکرامة، حاملا عبارات الأصحاب علیه، کما أشرنا إلیه آنفا، فیکون مخالفاً لما تقدم فی المسألة السابقة، کما أشرنا إلیه هناک. و علی الاحتمالین السابقین لا تعرض فیه لذلک. و المصنف حملها علی الاحتمال الثانی منهما. و هو غیر ظاهر، إذ لا خلاف من أحد فی حجیة البینة، فکیف یحتمل الخلاف من المحقق (ره)؟! و الأول منهما أیضاً غیر ظاهر، إذ ربما تشهد بالثبوت وقت الضمان، کما ربما تشهد بالثبوت فی الجملة، فإطلاق عدم شهادتها بالثبوت حال الضمان لا وجه له.
و مثلها فی هذه الاحتمالات عبارة القواعد، قال: «و لو ضمن ما تقوم به البینة لم یصح، لعدم العلم بثبوته حینئذ». نعم ظاهر عبارة المختلف أن المراد الاحتمال الأول، قال فی المختلف: «قال الشیخ فی المبسوط: قال قوم من أصحابنا أنه یصح أن یضمن ما تقوم به البینة، دون ما یخرج به دفتر الحساب. و لست أعرف به نصاً. و فی هذه العبارة إشکال، و عبارة المفید و أبی الصلاح هنا أحق، و هو أنه یضمن حقه علیه، إذ ما تقوم به البینة لا یعلم ثبوته وقت الضمان، فلا یصح، لأنه یکون ضمان ما لم یجب» فان الظاهر أن وجه الفرق بین عبارة قوم من أصحابنا و عبارة المفید و أبی الصلاح: أن الثانیة من قبیل ما علم ثبوته حال الضمان لان المفروض أن المضمون الحق الذی علیه، و الثانیة من قبیل ما لم یعلم ثبوته حال الضمان، لعدم شهادة البینة بذلک، و لذلک کان من قبیل ضمان ما لم یجب، یعنی: ضمان ما لم یعلم أنه وجب، لعدم ثبوت البینة بثبوته، فیحتمل أن یکون من ضمان ما لم یجب.
و فی المسالک حمل عبارة الشرائع علی إرادة ضمان الجامع بین الثابت وقت الضمان و غیره، فإنه لا یصح ضمان الجامع المذکور، ثمَّ قال: «فعلی هذا لو صرح بقوله: ما یشهد علیه ان کان ثابتاً وقت الضمان، فلا مانع
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 327
و لا للتعلیل الذی ذکره بقوله: «لأنه لا یعلم ثبوته فی الذمة» إلا أن یکون مراده فی صورة إطلاق البینة المحتمل للثبوت بعد الضمان. و أما ما فی الجواهر (1) من أن مراده بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک، لأنه من ضمان ما لم یجب، حیث لم یجعل العنوان ضمان ما فی ذمته لتکون البینة طریقا، بل جعل العنوان ما یثبت بها، و الفرض وقوعه قبل ثبوته بها. فهو- کما تری- لا وجه له (2).
______________________________
من الصحة کما لو ضمن ما فی ذمته، و لزمه ما تقوم به البینة إن کان ثابتاً». و کأنه أخذه من جامع المقاصد، فإنه فی شرح عبارة القواعد المتقدمة قال: «لو قال لعدم دلالة عقد الضمان علی ضمان ما فی الذمة حینئذ لکان أولی، و تخرج العبارة علی أن المراد لعدم العلم بثبوته من صیغة الضمان ..» یعنی: أن صیغة الضمان بالمعنی المذکور لا تدل علی ضمان ما ثبت، لان ما ثبت أخذ بنحو الاجمال و الإهمال لا بنحو الإطلاق.
فلا یتوجه علیه ما فی الجواهر، من أنه إذا أخذ مطلقاً کان اللازم البناء علی الصحة علی تقدیر شهادة البینة بالثبوت حال الضمان، فلا وجه لإطلاق البطلان. فإنه یتم لو کان المراد مطلق ما تشهد به البینة، و لیس کذلک بل المراد ما تشهد به فی الجملة.
(1) قال فی الجواهر: «و لعل الأولی تفسیر ذلک بإرادة بیان عدم صحة ضمان ما یثبت بالبینة من حیث کونه کذلک، لأنه حینئذ من ضمان ما لم یجب، ضرورة عدم جعل عنوان الضمان فی ذمته و البینة طریق لمعرفته، بل کان العنوان ما یثبت بها، و الفرض وقوعه قبل ثبوته. و من هنا أردف التعلیل المزبور فی المختلف بقوله: فلا یصح لأنه ضمان ما لم یجب».
(2) إن کان المراد أنه لا وجه للحکم المذکور علی تقدیر کون المراد
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 328

(مسألة 30): یجوز الدور فی الضمان (1)، بأن یضمن عن الضامن ضامن آخر، و یضمن عنه المضمون عنه
______________________________
ذلک فوجهه ظاهر لأنه من ضمان ما لم یجب. و إن کان المراد أنه لا وجه لحمل العبارة علیه لأنه بعید، فهو لیس بأبعد مما ذکره من الحمل.
و بالجملة: عبارتا الشرائع و القواعد و نحوهما تحتمل معانی کثیرة قد حملها کل واحد من الأکابر علی واحد منها، فحملها فی مفتاح الکرامة علی عدم العلم حال الضمان بالثبوت حاله، فیکون من ضمان مجهول الثبوت، و هو غیر صحیح، لاشتراط العلم بالثبوت حال الضمان. و حملها فی المسالک و جامع المقاصد علی ضمان ما لم یکن مفروض الثبوت حال الضمان. و حملها فی الجواهر علی ضمان ما عنون بعنوان غیر ثابت حال الضمان. و حملها المصنف علی عدم العلم حتی بعد الضمان بالثبوت، لعدم حجیة البینة، و المحامل الثلاثة الأخیرة بعیدة جداً عن العبارات المذکورة.
و المحمل الأول و إن کان قریباً بالنظر الی نفس التعبیر، لکنه بعید عن سیرة الأصحاب، إذ لو کان العلم وقت الضمان بثبوت الدین شرطاً للضمان کان اللازم عده فی جملة شرائطه التی فصلت فی کتبهم، لا إهماله و الإشارة إلیه بمثل هذه العبارة. مضافاً إلی عدم الدلیل علی شرطیته غیر عموم نفی الغرر، و هو غیر ثابت. و لذا بنی علی عدم اشتراط العلم بمقدار الدین المضمون. و أما تأیید الشرطیة بالعقل- علی ما ذکر فی مفتاح الکرامة- فغیر ظاهر. هذا بالنظر الی کل من الاحتمالات فی نفسه. لکن إذا دار الأمر بینها فالأقرب ما ذکره فی المسالک و جامع المقاصد.
(1) کما صرح به جماعة، و فی الجواهر: «لا إشکال فی جواز الدور.
خلافاً للمحکی عن الشیخ فی المبسوط، فمنعه، لصیرورة الفرع أصلا و بالعکس، و لعدم الفائدة فیه».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 329
الأصیل. و ما عن المبسوط من عدم صحته لاستلزامه صیرورة الفرع أصلا و بالعکس، و لعدم الفائدة لرجوع الدین کما کان مردود بأن الأول غیر صالح للمانعیة (1)، بل الثانی أیضاً کذلک (2). مع أن الفائدة تظهر فی الإعسار و الیسار (3)، و فی الحلول و التأجیل، و الاذن و عدمه. و کذا یجوز التسلسل بلا إشکال (4).

(مسألة 31): إذا کان المدیون فقیراً یجوز أن یضمن عنه بالوفاء من طرف الخمس أو الزکاة أو المظالم أو نحوها من الوجوه التی تنطبق علیه (5)، إذا کانت ذمته مشغولة بها فعلا، بل و إن لم تشتغل فعلا، علی إشکال.
______________________________
(1) إذ لا محذور فی صیرورة الفرع أصلا و لا فی عکسه.
(2) إذ لا محذور فیه، لان مجرد عدم الفائدة لا یوجب الخروج عن إطلاق الأدلة المقتضیة للصحة.
(3) کما تقدم نظیر ذلک فی المسألة السابعة و العشرین.
(4) کما فی الجواهر، أولا شبهه فی جوازه کما فی المسالک، أو الظاهر عدم الخلاف فیه عند الأصحاب کما عن مجمع البرهان.
(5) تارة: یکون المراد نقل الدین من ذمة الفقیر الی مصرف الخمس أو غیره، بأن یکون المتعهد المصرف الخاص. و أخری: یکون المراد النقل إلی ذمة الضامن و یکون الأداء من الحق الخاص، و ثالثة:
بأن یکون المراد التعهد بالوفاء من الحق الخاص من دون اشتغال ذمته بالمال، لان التعهد کان بالوفاء لا بالمال. أما الأول: فتتوقف صحته علی ولایة الضامن علی الحق بحیث یجعله مدیناً للمضمون له، نظیر ما إذا
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 330

(مسألة 32): إذا کان الدین الذی علی المدیون زکاة أو خمساً جاز أن یضمن عنه ضامن للحاکم الشرعی (1)،
______________________________
اشتری ولی الزکاة علفاً لانعام الصدقة، فإن الثمن یکون علی الزکاة لا علی، الولی، فإذا لم یکن له ولایة علی الحق لم یصح منه أن یجعله مدینا للمضمون له. و ثبوت هذه الولایة غیر واضح من الأدلة، خصوصاً فی الخمس و رد المظالم و الکفارات و نحوها من الحقوق التی یجب تملیکها الی الفقیر، فإنه لا تبرأ ذمة من علیه الحق إلا بالتملیک، و الوفاء علی النحو المذکور لیس تملیکا. أما ما لا یجب فیه التملیک کالزکاة فإنه قد تبرأ ذمة المالک بالصرف فی مصارفها من دون تملیک. لکن الولایة للمالک علی هذه الاستدانة علیها غیر ثابتة. بل ثبوتها للحاکم الشرعی غیر ظاهر، لقصور أدلة ولایة الحاکم الشرعی عن شمول مثل ذلک، و إن کانت له ولایة علی الاستدانة علیها إذا قضت الضرورة بذلک، لکن عموم الولایة لما نحن فیه بحیث یجعل الضمان علی الزکاة غیر ثابت. مضافاً إلی أنه قد تقدم فی المسألة الرابعة و العشرین أن نقل الدین من ذمة المضمون عنه الی نفس المال المعین لا یصح عند المصنف، فکیف صح هنا عنده؟!. و أما الثانی: فهو أوضح إشکالا، لأن صرف الحقوق فی الوفاء عن ذمة المالک لا یصح فی الزکاة فضلا عن غیرها، فلا یصح اشتراطه. و أما الثالث: فهو وعد بالوفاء لا یجب العمل به، و لا یوجب انتقال الدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمة أخری.
(1) لأنه الولی علیه، فیکون هو المضمون له، لأن المراد من المضمون له من له ولایة المال، سواء کان مالکاً له أم ولیاً علیه و إن لم یکن الدین مملوکاً لمالک کالزکاة. و إن شئت قلت: المضمون له الجهة المختص بها المال، و الحاکم ولی علیها، فبقبوله یتم الضمان. و کذلک الحکم فی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 331
بل و لآحاد الفقراء، علی إشکال (1).

(مسألة 33): إذا ضمن فی مرض موته، فان کان بإذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من الأصل، لأنه لیس من التبرعات، بل هو نظیر القرض و البیع بثمن المثل نسیئة (2). و إن لم یکن بإذنه فالأقوی خروجه من الأصل کسائر المنجزات. نعم علی القول بالثلث یخرج منه (3).

(مسألة 34): إذا کان ما علی المدیون یعتبر فیه مباشرته لا یصح ضمانه (4)، کما إذا کان علیه خیاطة ثوب
______________________________
الصدقات المعینة للجهات إذا کانت دینا فضمنه للجهة المعینة اعتبر قبول الولی الخاص إن کان، و إلا کان القبول من الحاکم الشرعی. کل ذلک لعموم الأدلة المقتضیة للصحة.
(1) ظاهر، لأن آحاد الفقراء لا یملکون المال، بل و لا حق لهم فیه، إذ لا دلیل علی شی‌ء من ذلک، فلا ولایة لهم علیه.
(2) کما صرح بذلک فی المسالک و غیرها.
(3) کما جعله الأصح فی الشرائع- قال (ره): «إذا ضمن المریض فی مرضه و مات فیه خرج ما ضمنه من ثلث ترکته علی الأصح»- لبنائه علی خروج المنجزات من الثلث، و قوله (ره): «خرج ما ضمنه من ثلث ترکته» ظاهر فی الضمان التبرعی الذی یحتاج الی المخرج، إذ الضمان المأذون فیه لا نقص فیه مالی کی یحتاج الی مخرج.
(4) لامتناع انتقاله إلی ذمة غیر المدیون، لان ما فی ذمة غیر المدیون لیس مصداقاً لما فی ذمة المدیون. اللهم إلا أن یقال: لا مانع من تعهد غیر المدیون بفعل المدیون، فمباشرة الخیاطة مثلا إنما تقتضی اعتبار صدور
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 332
مباشرة، کما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون (1) و کذا لا یجوز ضمان الکلی فی المعین (2)، کما إذا باع صاعاً من صبرة معینة، فإنه لا یجوز الضمان عنه و الأداء من غیرها مع بقاء تلک الصبرة موجودة.

(مسألة 35): یجوز ضمان النفقة الماضیة للزوجة (3)
______________________________
الخیاطة من المدیون و لا تقتضی اعتبار اشتغال ذمته به، فیجوز أن یتعهد غیر الخیاط بفعل الخیاط، بأن یستأجر زید علی خیاطة ثوب، و یشترط أن یکون المباشر للخیاطة عبده أو أجیره.
(1) یمکن مجی‌ء الإشکال السابق فیه أیضاً، بأن یتعهد زید بالوفاء من مال عمرو، فاعتبار الوفاء من مال معین لا یقتضی اختصاص التعهد به بمالک المال، بحیث لا یمکن أن یتعهد به غیره و تشتغل ذمته به.
(2) لا یخفی أن الکلی فی المعین لیس ثابتاً فی ذمة فلا یکون ضمانه من ضمان ما فی الذمة، الذی هو موضوع کتاب الضمان، علی ما عرفت فی الشرط الثامن. و مع غض النظر عن ذلک فلو ضمنه بقصد الأداء من تلک الصبرة لا مانع من صحته، و لو ضمنه بقصد الأداء من صبرة أخری مع بقاء تلک الصبرة لم یصح، لأن الأداء من الصبرة الأخری لیس أداء للمضمون، بل أداء لغیره.
(3) قال فی الشرائع: «و یصح ضمان النفقة الماضیة و الحاضرة للزوجة، لاستقرارها فی ذمة الزوج دون المستقبلة». و نحوه فی القواعد بإسقاط التعلیل. و حکی عن کثیر من کتب القدماء و المتأخرین. و فی مفتاح الکرامة عن مجمع البرهان: «لعله لا خلاف فیه» ثمَّ قال: «و هو کذلک». و فی الجواهر فی الماضیة نفی الخلاف و الاشکال. و یظهر من المسالک التسالم علی الحکم فی الماضیة و الحاضرة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 333
لأنها دین علی الزوج. و کذا نفقة الیوم الحاضر لها إذا کانت ممکنة فی صبیحته، لوجوبها علیه حینئذ (1). و إن لم تکن
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «الزوجة تملک نفقة یومها مع التمکین»، و ظاهره أنها تملک نفقة الیوم فی أول الیوم مع التمکین، کما لعله صریح القواعد، حیث قال: إنها تملک النفقة فی صبیحة الیوم. و ظاهر المسالک:
أنه لا اشکال فیه. و کذا ظاهر غیرها. و علله فی المسالک: بأنها تحتاج الی الطحن و الخبز و الطبخ، إذ الواجب علیه دفع الحب و نحوه و مئونة إصلاحه، لا عین المأکول مهیئاً، عملا بالعادة، فلو لم یسلم إلیها فی أول النهار لم تنله عند الحاجة». و یشکل بمنع الاکتفاء بدفع الحب و نحوه، إذ هو خلاف إطلاق النفقة و الرزق، و إلا لأجزأ دفع الصوف و القطن فی نفقة الکسوة. مع أنه لو سلم ذلک کان اللازم الدفع فی الوقت الذی لا بد منه فی تحصیل المأکول و الملبوس، فقد یقتضی تقدیمه علی الیوم، کما هو الغالب، فان دفع الحب لا یکفی فی أکله الصبح، و قد یقتضی تأخیره عن الصبح إذا کانت المقدمات تتهیأ فی جزء یسیر من الزمان.
و بالجملة: تعیین أول الیوم لا دلیل علیه، و مقتضی الأدلة حصول الملک عند الحاجة. و لذلک اعترف فی الجواهر: بأن أدلة الإنفاق لا تقتضی الملک، فضلا عن ثبوته فی صبیحة الیوم. لکن الظاهر من قوله تعالی:
«وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» «1» هو الملک. اللهم الا أن یحمل الرزق و الکسوة علی المصدر لا العین. لکن لازم ذلک السقوط بخروج الوقت، فلا تقتضی إذا فاتت، و هو خلاف المتسالم علیه. و کون العادة جاریة علی البذل لا ینافی ذلک إذا کان البذل مع التراضی، فإنه یجوز وفاء الدین بغیر جنسه إذا کان مع التراضی.
______________________________
(1) البقرة: 233.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 334
مستقرة لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار، بناء علی سقوطها بذلک (1).
______________________________
(1) الاحتمالات فی نفقة الممکنة فی أول الیوم إذا نشزت فی أثناء النهار ثلاثة: الأول: أن تکون ثابتة فی ذمة الزوج أول الیوم، و لا یجوز استرجاعها إذا طرأ النشوز فی أثناء النهار. الثانی: أن تکون ثابتة فی الذمة أول الیوم و یکون النشوز مسقطا لها بعد الثبوت. الثالث: أن تکون ثابتة فی الذمة أول الیوم ثبوتاً مراعی باستمرار التمکین، فاذا نشزت فی أثناء النهار انکشف عدم الثبوت من أول الأمر. و الذی یقتضیه إطلاق الأدلة هو الأخیر، لأن النشوز مانع من استحقاق النفقة، فإذا حصل فی أثناء النهار انکشف عدم الاستحقاق من أول الأمر. و دعوی:
حصول الاستحقاق بالتمکین أول الیوم، فیکون النشوز مانعاً من بقائه و موجباً لسقوطه بعد الثبوت. لا دلیل علیها، و لا تساعدها أدلة المقام، کما أن الزوجیة موضوع النفقة فإذا زالت بالموت أو الطلاق انکشف عدم الحکم لعدم موضوعه. و دعوی: أن الموضوع هو الزوجیة فی صبیحة الیوم، فاذا کانت زوجة حینئذ استحقت نفقة الیوم تامة، غیر ظاهر من الأدلة. و من ذلک یشکل ما فی القواعد من أنها إذا ماتت أو طلقها فی أثناء النهار لم یسترد النفقة لأنها ملکتها. کما یشکل الفرق بین الطلاق و الموت و بین النشوز حیث حکم فی القواعد أیضاً بالاسترداد فیه دونهما إذا طرأ فی أثناء النهار، علی إشکال، من تقدیم القبض الموجب للملک قبل النشوز، و من أن التمکین شرط فی ملک النفقة. إذ لا یخفی أن دخل الزوجیة فی استحقاق النفقة آکد من دخل التمکین فیه، فکیف لا یکون فوات الزوجیة بالموت أو الطلاق موجباً لفوات الاستحقاق و فوات التمکین موجباً لذلک؟! و فی بعض عبارات القواعد أنه لا تسترد النفقة فی الطلاق
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 335
و أما النفقة المستقبلة فلا یجوز ضمانها عندهم، لأنه من ضمان ما لم یجب. و لکن لا یبعد صحته، لکفایة وجود المقتضی و هو الزوجیة (1). و أما نفقة الأقارب فلا یجوز ضمانها بالنسبة الی ما مضی، لعدم کونها دینا علی من کانت علیه (2)،
______________________________
فی أثناء النهار، و تسترد فی موتها أو موته أو نشوزها. و هو کما تری.
فاذاً التحقیق أن الجمیع من باب واحد، و أن فوات کل منها موجب لفوات الاستحقاق. و الملک فی أول الیوم إن تمَّ فهو مراعی ببقاء الموضوع و الشرط، و مع انتفاء واحد منهما ینکشف فوات الاستحقاق من أول الأمر.
و علی هذا فصحة ضمان النفقة الحاضرة مراعاة ببقاء التمکین. و أما ما ذکره المصنف من احتمال ثبوت الملک أول النهار، و یستقر باستمرار التمکین فإذا طرأ النشوز بطل التملیک. فهو ظاهر التعبیر بالاسترداد فی کلام الجماعة. قال فی المسالک: «و أما الحاضرة فلا إشکال فی وجوبها و ثبوتها فی الذمة مع التمکین. أما استقرارها ففیه نظر، مبنی علی أنه لو نشزت فی أثناء النهار هل تسترد نفقة ذلک الیوم أم لا؟ فیه خلاف، یأتی إن شاء اللّٰه الکلام فیه» و ظاهر أن القائلین بالاسترداد یقولون بالسقوط بعد الثبوت، لا أنه کاشف عن عدم الثبوت من أول الأمر» کما عرفت أنه ظاهر الأدلة. و کیف کان فالإشکال فی کون الملک لتمام نفقة الیوم أول الیوم أو أن الملک یکون حین الحاجة إلی النفقة بالنسبة إلی أبعاضها فی الیوم- کما هو ظاهر الأدلة- لا ینافی صحة ضمان النفقة الحاضرة بناء علی الملک، لحصول الملک و اشتغال الذمة المصحح للضمان علی کل حال.
(1) قد تقدم الاشکال فیه فی الشرط الثامن من شروط الضمان فراجع.
(2) فلا تقتضی بلا خلاف أجده فیه، بل ظاهر بعضهم الإجماع علیه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 336
الا إذا أذن للقریب أن یستقرض (1) و ینفق علی نفسه، أو أذن له الحاکم فی ذلک (2)، إذ حینئذ یکون دینا علیه (3).
و أما بالنسبة الی ما سیأتی (4) فمن ضمان ما لم یجب. مضافا الی أن وجوب الإنفاق حکم تکلیفی (5)، و لا تکون النفقة
______________________________
کذا فی الجواهر. لکن قال بعد ذلک: «قد یشکل أصل عدم وجوب القضاء بأن الأصل القضاء فی کل حق مالی لآدمی و دعوی: کون الحق منا خصوص السد الذی لا یمکن تدارکه، واضحة المنع بعد إطلاق الأدلة المزبورة، و حرمة العلة المستنبطة عندنا». و فیه: أن أدلة النفقة للأقارب قاصرة عن إثبات ملک المال.
ففی خبر حریز: «قلت لأبی عبد اللّه (ع):
من الذی أجبر علیه و تلزمنی نفقته؟ فقال: الوالدان و الولد و الزوجة» «1»
و نحوه غیره. و هی- کما تری- لا تعرض فیها لملک عین النفقة، بل ظاهرها التکلیف بالبذل للنفقة فی زمان الحاجة إلیها، فلا موضوع له بالنسبة إلی الزمان الماضی، فلا یتضح هذا الإطلاق المقتضی للقضاء.
(1) هذا واضح، فإن الإذن کاف فی صحة الاستقراض.
(2) کما ذکره فی الشرائع و غیرها، و یظهر منهم المفروغیة عن صحته.
(3) لکن الدین یکون للمقرض، لا للقریب المستقرض.
(4) ظاهره خصوص المستقبلة.
(5) إن کان مورد کلامه المستقبلة فکونها من قبیل الحکم التکلیفی أیضاً غیر ظاهر، لعدم ثبوت هذا التکلیف بالنسبة إلی الزمان المستقبل. نعم یتم بالنسبة إلی الزمان الحاضر لو بنی علی الاقتصار علی ما تحت عبارة النصوص.
أما بالنظر الی جواز مطالبة القریب بالنفقة، و عرض الأمر علی الحاکم الشرعی، و إذنه فی الاستدانة لها، فیتعین البناء علی عدم کونها تکلیفا
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب النفقات حدیث: 3.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 337
فی ذمته. و لکن مع ذلک لا یخلو عن إشکال (1).
______________________________
بحتا، بل علی کون القریب یملک الإنفاق علیه أو النفقة، إذ لو لا الملک و الحق الوضعی لم تجز المطالبة إلا من باب الأمر بالمعروف. لکنه یختص بشرائط لا مجال له مع فقدها. و کذلک لو لا الحق الوضعی لا وجه لرفع الأمر إلی الحاکم، و لا لإذنه بالاستقراض، کما هو واضح. نعم لما کان الحق مردداً بین الحقین لا مجال للاستصحاب فی إثبات القضاء، لأنه من قبیل الاستصحاب الجاری فی المفهوم المردد، و هو غیر حجة، فیتعین الرجوع فی وجوب قضائه إلی أصالة البراءة، فهو حق وضعی لا تکلیف محض.
(1) لما عرفت. مضافا الی بنائهم علی صحة ضمانها، فقد ذکر فی القواعد: أنه یصح ضمان النفقة الحاضرة للقریب دون الماضیة و المستقبلة.
و فی التذکرة: «أما نفقة الیوم فالأقرب جواز ضمانها، لوجوبها بطلوع الفجر». و نحوه فی المسالک و عن مجمع البرهان. و من المعلوم أن الضمان لا یصح فی التکلیف، فلا بد أن یکون الإنفاق حقاً مالیاً مملوکاً للقریب و یکون المضمون هو ذلک الحق المالی. و إن کان ظاهر کلامهم أن المضمون عین النفقة، کما یقتضیه أیضاً سوقها مساق نفقة الزوجة التی یکون المضمون منها عین النفقة بلا شبهة. لکن لا مجال للأخذ بهذا الظاهر، إذ لا دلیل علیه، بل لا یتناسب مع فتواهم بعدم قضاء الماضیة.
و الذی یتحصل مما ذکرنا أمور: (الأول): أن وجوب الإنفاق لیس من باب التکلیف، بل من باب الحق المالی. (الثانی): أن هذا الحق فی الزوجة لما کان مشروطاً بالتمکین و عدم النشوز لا یکون ثابتاً الا عند الحاجة مع حصول الشرط، و لا یثبت قبله. و ما ذکره الأصحاب من أن نفقة الیوم تثبت للزوجة عند طلوع الفجر غیر ظاهر، بل تثبت نفقة الصبح عند حصوله مع الشرط، و نفقة الظهر عند حصوله کذلک،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 338

(مسألة 36): الأقوی جواز ضمان مال الکتابة (1) سواء کانت مشروطة أو مطلقة، لأنه دین فی ذمة العبد (2) و إن لم یکن مستقراً لإمکان تعجیز نفسه (3). و القول بعدم الجواز مطلقاً (4)، أو فی خصوص المشروطة معللًا بأنه
______________________________
و نفقة العشاء عند حصوله کذلک، و کذلک نفقة القریب. و علی تقدیر البناء علی ثبوت الملک عند الفجر فهو مراعی ببقاء الشروط (الثالث):
أن الفرق بین نفقة الزوجة و نفقة القریب: أن الأولی من قبیل ملک النفقة، و الثانیة من قبیل ملک الإنفاق. (الرابع): أن عبارة المصنف أهملت التعرض لنفقة القریب الحاضرة، مع أنها أولی من غیرها بالتعرض، لذکر الأصحاب لها بالخصوص من حیث جواز الضمان، و إن کان التعلیل الثانی کافیاً فی المنع عن ضمانها. لکن عرفت إشکاله. (الخامس): أن التحقیق جواز ضمان نفقة القریب الحاضرة کنفقة الزوجة الحاضرة. کما ذکره الجماعة آنفاً.
و کون الثابت فی الثانیة ملک العین و فی الأولی ملک الإنفاق لا یوجب الفرق بینهما فی ذلک. فإن الإنفاق حق مالی فی الذمة یقبل الانتقال منها إلی ذمة أخری، و لیس من قبیل الحکم التکلیفی الذی لا یقبل ذلک، فکما أن الخیاطة إذا کانت دیناً یجوز ضمانها کذلک الإنفاق.
(1) و فی الشرائع: أنه حسن. و فی التذکرة و القواعد: أنه أقرب.
و حکی عن الإرشاد و التحریر و المختلف. و فی جامع المقاصد: أنه الأصح و فی المسالک: أنه یصح. و حکی نحو ذلک عن غیرها.
(2) هذا مما لا خلاف فیه حتی من الشیخ (ره)، کما سیأتی کلامه و وجه خلافه.
(3) لأنه إذا عجز نفسه بطلت المکاتبة، فتبرأ الذمة من مالها.
(4) ذکره الشیخ فی المبسوط، لأنه لا یلزم العبد فی الحال، لأن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 339
لیس بلازم و لا یؤول إلی اللزوم. ضعیف کتعلیله (1).
______________________________
للمکاتب إسقاطه بفسخ الکتابة للعجز، فلا یلزم العبد فی الحال، و لا یؤول إلی اللزوم، لأنه إذا أداه أعتق و إذا أعتق خرج عن أن یکون مکاتباً، فلا یتصور أن یلزم فی ذمته مال الکتابة بحیث لا یکون له الامتناع من أدائه، فهذا المال لا یصح ضمانه، لأن الضمان إثبات مال فی الذمة و التزام لأدائه، و هو فرع لزومه للمضمون عنه، فلا یجوز أن یکون ذلک المال فی الأصل غیر لازم و یکون فی الفرع لازماً، فلهذا منعنا من ضمانه.
و هذا لا خلاف فیه. انتهی. هذا و فی المسالک: أن موضع الخلاف الکتابة المشروطة کما بینا، إذ لا خلاف فی المطلقة، فإطلاقها من المصنف غیر جید.
انتهی و ما ذکر غیر ظاهر، لإطلاق عبارة المبسوط، و قد صرح جماعة بأن الخلاف لا یختص بالمشروطة کما ذکر فی الشرائع. نعم ما حکاه فی الشرائع من أن بناء الشیخ (ره) علی جواز تعجیز العبد نفسه یختص بالمشروطة، و أنها الجائزة دون المطلقة یقتضی اختصاص خلافه بها دون المطلقة، و إن کان هذا التخصیص من الشیخ غیر ظاهر.
(1) قد یظهر من العبارة تعلیلان للحکم. الأول: أن مال الکتابة فی ذمة العبد غیر لازم. و هو کما تری أولًا: من أجل أن عدم اللزوم غیر مانع من صحة الضمان، فیکفی فی الضمان الثبوت فی الذمة، کما سبق فی شرائط الضمان، فیکون کضمان الثمن فی مدة الخیار.
و ثانیاً: أن المشهور المنصور لزومه من جهة العبد، قال فی الشرائع:
«الکتابة عقد لازم، مطلقة کانت أو مشروطة. و قیل: إن کانت مشروطة فهی جائزة من جهة العبد، لأن له أن یعجز نفسه. و الأول أشبه، و لا نسلم أن للعبد أن یعجز نفسه، بل یجب علیه السعی، و لو امتنع یجبر.
و قال الشیخ: لا یجبر و فیه إشکال، من حیث اقتضاء عقد الکتابة وجوب
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 340
و ربما یعلل: بأن لازم ضمانه لزومه، مع أنه بالنسبة إلی المضمون عنه غیر لازم، فیکون فی الفرع لازما مع أنه فی الأصل غیر لازم (1). و هو أیضاً کما تری (2).

(مسألة 37): اختلفوا فی جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتیان بالعمل،
______________________________
السعی، فکان الأشبه الإجبار. لکن لو عجز کان للمولی الفسخ».
و ما ذکره مقتضی القواعد، کما أشار إلیه فی کلامه، لأن الأصل اللزوم.
(1) هذا هو التعلیل الثانی من التعلیلین الذین ذکرهما فی عبارة المبسوط المتقدمة. و یحتمل أن مفاد العبارة تعلیل واحد، و هو هذا الأخیر.
و حاصله: أنه لا یجوز ضمان غیر اللازم، لأنه یؤدی الی أن یکون الفرع غیر لازم و الأصل لازما. فیکون الأول من قبیل الصغری له.
(2) لأنه لم یتضح وجه منعه من صحة الضمان، إذ یکون من قبیل ضمان الثمن فی مدة الخیار.
و الذی یتحصل فی الاشکال علی الشیخ: أنه إن کان المانع من صحة ضمان مال الکتابة هو الجواز مطلقاً. ففیه أولًا: أنها لیست جائزة.
و لو سلم فلیس بمانع، إذ لا دلیل علی منعه. و إن کان الجواز الذی لا یؤول إلی اللزوم و لذلک افترق عن ثمن البیع الخیاری. ففیه:- أیضاً- أنه لیس بفارق، و لا دلیل علی الفرق به. و إن کان قاعدة عدم جواز زیادة الفرع علی أصله. ففیه: أنها لیست قاعدة عقلیة علی نحو یجب تخصیص الأدلة الشرعیة لأجلها.
کما أن المتحصل فی الاشکال علی المصنف: أنه جزم أن الأول تعلیل للمنع، و احتمل أن یکون الثانی تعلیلًا ثانیاً، مع أن الأولی العکس و أن الثانی هو تعلیل الحکم، و یحتمل أن یکون الأول تعلیلا آخر، کما یحتمل أن یکون تمهیداً للتعلیل الثانی، نظیر الصغری للکبری.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 341
و کذا مال السبق و الرمایة، فقیل بعدم الجواز (1).
لعدم ثبوته فی الذمة قبل العمل. و الأقوی- وفاقاً لجماعة- الجواز (2)، لا لدعوی ثبوته فی الذمة من الأول و سقوطه إذا لم یعمل (3)، و لا لثبوته من الأول بشرط مجی‌ء العمل فی المستقبل (4)، إذ الظاهر أن الثبوت انما هو بالعمل، بل
______________________________
(1) قال فی جامع المقاصد: «و الفرق بینه (یعنی: مال الجعالة) و بین الثمن فی مدة الخیار ظاهر، لان الثمن حینئذ ثابت، غایة ما فی الباب أنه متزلزل، بخلاف الجعل فإنه لا ثبوت له أصلا، و المتجه عدم الجواز قبل الفعل». و نحوه فی المسالک.
(2) کما عن المبسوط و التحریر و مجمع البرهان و غیرها. و فی القواعد:
«الخامس: الحق المضمون. و شرطه المالیة، و الثبوت فی الذمة و إن کان متزلزلا کالثمن فی مدة الخیار، و المهر قبل الدخول، أو لم یکن لازماً لکن یؤول إلیه کمال الجعالة قبل العمل، و ما السبق و الرمایة»، و نحوه فی الشرائع، لکن قال بعد ذلک: «و فیه تردد». و صریحهما الثبوت فی الذمة، کظاهر الاستدلال علیه بالعمومات، مثل
قوله (ص): «الزعیم غارم» «1».
(3) فیکون عدم العمل بمنزلة الفسخ.
(4) فیکون العمل بمنزلة الشرط المتأخر، فإن تحقق العمل تبین ثبوت الجعل من حین الجعالة. و هذان الاحتمالان جعلهما فی الجواهر مبنی للقول بصحة الضمان، ثمَّ قال: «و لعل ذلک لا یخلو من قوة».
و لکنه غیر ظاهر، فان مفاد الجعالة ثبوت مال علی تقدیر العمل، لا الثبوت و ملک العمل کالإجارة و لذا ذکروا من غیر خلاف أن العامل
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 2.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 342
لقوله تعالی (وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ) «1» (1).
و لکفایة المقتضی للثبوت فی صحة الضمان (2) و منع اعتبار الثبوت الفعلی، کما أشرنا إلیه سابقاً.

(مسألة 38): اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المضمونة- کالغصب و المقبوض بالعقد الفاسد، و نحوهما- علی قولین،
______________________________
یستحق الجعل بالعمل الذی جعل له الجعل، فان جعل للتسلیم لم یستحق الجعل الا بالتسلیم، و ان جعل لغیره لم یستحق الجعل الا بفعل ذلک الغیر.
و بالجملة: ظاهر قول الجاعل: «إن فعلت کذا فلک کذا» أن الملک یکون علی تقدیر العمل و فی حینه، فلا یکون قبله، لا منوطاً به بنحو الشرط المتأخر، و لا غیر منوط به، فان ذلک خلاف الظاهر، و خلاف ظاهر کلماتهم فی کتاب الجعالة، فکیف یصح البناء علی ثبوته قبله و إن کان غیر لازم أو غیر مستقر؟! فإنه لا مأخذ له. و علی هذا فضمان المال المذکور من ضمان ما لم یجب. و عن المختلف الاستدلال علی صحة الضمان بمسیس الحاجة إلیه، فجاز ضمانه، کقوله: «الق متاعک فی البحر و علی ضمانه». و هو کما تری، فان ذلک لا یصلح لتشریع ما لم یشرع.
(1) و فیه: أن الآیة إنما دلت علی مشروعیة التعهد علی النحو المذکور و لا دلالة فیها علی أنه من الضمان الذی هو محل البحث، أو هو من قبیل الوعد الذی لا یجب الوفاء به، فلا دلالة لها علی شی‌ء من ذلک.
(2) هذا خلاف ما تقدم من اعتبار کون الحق المضمون ثابتاً فی الذمة، و کون الضمان نقل ما فی ذمة المضمون عنه إلی ذمة الضامن، فاذا لم یکن ثبوت فی ذمة المضمون عنه لم یکن ثبوت فی ذمة الضامن أیضاً.
فلو صح مثل هذا الضمان لم یکن من الضمان المصطلح، بل کان بمعنی آخر.
______________________________
(1) یوسف: 72.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 343
ذهب الی کل منهما جماعة. و الأقوی الجواز (1)، سواء کان المراد ضمانها بمعنی التزام ردها (2) عینا و مثلها أو قیمتها علی فرض التلف. أو کان المراد ضمانها بمعنی التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت. و ذلک لعموم قوله (ص): «الزعیم غارم» «1» و العمومات العامة، مثل قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) «2».
و دعوی (3): أنه علی التقدیر الأول یکون من ضمان العین
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و فی ضمان الأعیان المضمونة و المقبوض بالبیع الفاسد تردد، و الأشبه الجواز». و فی القواعد: «و یصح ضمان أرش الجنایة .. (إلی أن قال): و الأعیان المضمونة- کالغصب و العاریة و الأمانة مع التعدی- علی إشکال». و حکی الجواز عن المبسوط و التحریر و الإرشاد و غیرها.
(2) قال فی التذکرة: «الأعیان المضمونة- کالمغصوب، و المستعار مع التضمین، أو کونه أحد النقدین، و المستام، و الأمانات إذا خان فیها أو تعدی- فله صورتان: الأولی: أن یضمن رد أعیانها. و هو جائز لأنه ضمان مال مضمون علی المضمون عنه. و به قال أبو حنیفة ..
(إلی أن قال): الثانیة: أن یضمن قیمتها لو تلفت. و الأقوی عندی الصحة، لأن ذلک ثابت فی ذمة الغاصب فیصح الضمان ..».
(3) هذه الدعوی ذکرها فی جامع المقاصد. فإنه أشکل علی ما ذکره فی التذکرة- من أن لضمانها صورتین: الأولی: أن یضمن رد أعیانها، و جوزه لأنه ضمان مال مضمون علی المضمون عنه- بأن الثابت فی الذمة هو وجوب ردها، و لیس بمال. و بأن القیمة إنما تثبت بعد التلف فضمانها
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من أبواب کتاب الضمان حدیث: 2.
(2) المائدة: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 344
بمعنی الالتزام بردها (1) مع أن الضمان نقل الحق من ذمة إلی أخری. و أیضاً لا إشکال (2) فی أن الغاصب أیضاً مکلف بالرد (3)، فیکون من ضمن ذمة إلی أخری، و لیس من مذهبنا. و علی الثانی یکون من ضمان ما لم یجب، کما أنه علی الأول أیضاً کذلک بالنسبة إلی رد المثل أو القیمة عند التلف (4).
______________________________
قبله ضمان ما لم یجب. مع أن الضمان علی تقدیر التلف حکم شرعی تابع لوصف الغصب و الاستعارة و التعدی فی الأمانة، و هذا لا یمکن نقله بالضمان، لأن الذی ینقل بالضمان هو الحق لا الحکم الشرعی، فعدم صحة الضمان قوی. انتهی. و تبعه علیه جمع ممن تأخر عنه، و منهم فی الجواهر.
(1) یعنی: أن الضامن إنما یلتزم برد العین، و لیس هو بمال کان فی ذمة المضمون عنه.
(2) هذا إشکال ثانی ذکره فی المسالک مضافاً الی الإشکال الذی ذکره تبعاً لجامع المقاصد.
(3) إجماعاً، کما فی المسالک.
(4) یعنی: إذا کان المراد من الضمان الالتزام بالرد فبالإضافة الی رد العین نفسها حکم فعلی: لکن بالنسبة إلی المثل أو القیمة حکم تعلیقی علی تقدیر التلف، فیکون من ضمان ما لم یجب، فلا یصح و إن قلنا بصحة ضمان الحکم الشرعی. إلا أن یقال: إن الضمان بلحاظ الحکم الفعلی لا غیر.
و الذی یتحصل من عبارة جامع المقاصد الاشکال علی الضمان فی المقام من وجهین: الأول: أن الثابت فی المقام حکم شرعی لا حق مالی، و هو لا یقبل الانتقال. و هذا الاشکال ذکره فی کل من المعنیین. الثانی:
أنه ضمان ما لم یجب. و هذا یختص بالمعنی الثانی. و الذی یظهر من عبارة المتن اختصاص الإشکال الأول بالمعنی الأول و الاشکال الثانی بالمعنی الثانی،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 345
.....
______________________________
و هو فی محله، إذ لا فرق علی المعنی الثانی بین الضمان حال التلف و الضمان علی تقدیر التلف، فکما أنه علی الأول یکون حقا مالیاً کذلک علی الثانی، و الاختلاف إنما هو فی التعلیق و التنجیز.
و کیف کان فالإشکال الأول- إن تمَّ- لا یمکن دفعه بالعمومات، لأنها لا تصلح لذلک. أما
قوله (ص): «الزعیم غارم»
فقد عرفت أنه غیر ثابت من طرقنا، و فی بعض الأخبار تکذیبه. مع أنه لا غرامة مع وجود العین، و الرد لیس غرامة لیدل علیه الحدیث. و أما قوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و نحوه فإنما یدل علی صحة العقد و تحقق مضمونه، فاذا کان مضمون قول الضامن: «ضمنت»: التزمت لک برد العین، فقد ملک مالک العین علیه الرد، و لا یرتبط برد الغاصب، فکیف یقتضی عدم وجوب الرد علی الغاصب؟! و قد تقدم أن فراغ ذمة المضمون عنه إنما قلنا بها للنص أو لامتناع اشتغال ذمتین بمال واحد، و کلاهما لا مجال لهما فی المقام، إذ النص لا یشمل المقام، و ذمة الغاصب لیست مشغولة بمال و لا برد، و إنما یجب الرد تکلیفاً لا غیر. بل الظاهر أن الضامن فی المقام إنما یلتزم بالرد من دون أن یشغل ذمته بملک الرد للمالک، و لأجل ذلک یکون من باب الوعد لا من باب الوضع و العقد، فلا مجال للتمسک بعموم الوفاء بالعقد، إذ لا عقد و إنما هو محض الوعد.
و بالجملة: تارة یقول الضامن: «سأرد مالک»، و أخری یقول:
«لک علی أن أرد مالک». فالأول من قبیل الوعد، و الثانی من قبیل العقد. و الواقع فی الخارج هو الأول. و علی تقدیر الثانی فلا موجب لسقوط وجوب الرد علی الغاصب. نعم لو کان مضمون قول الضامن تعهدت برد الغاصب، کان مقتضاه السقوط. لکنه یحتاج الی قبول من الشارع و بدونه لا یصح، و عمومات العقود لا تقتضی مشروعیة هذا الفعل، نظیر ما إذا ضمن الفرائض الیومیة عن شخص،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 346
مدفوعة: بأنه لا مانع منه بعد شمول العمومات، غایة الأمر أنه لیس من الضمان المصطلح. و کونه من ضمان ما لم یجب لا یضر بعد ثبوت المقتضی (1).
______________________________
فإن عموم الوفاء بالعقود لا یقتضی سقوط الفریضة عن المضمون عنه، لأنه لا یدل علی قابلیة المحل لذلک، و عموم دلیل الوجوب علی المضمون عنه محکم.
(1) قد تقدم فی الشرط الثامن من شروط الضمان الکلام فی ذلک، و أن ضمان ما سیجب إن کان المراد اشتغال الذمة به فعلا فهو غیر مقصود و لا مدعی. و إن کان المراد اشتغال الذمة به معلقاً فهو من الإنشاء المعلق، الذی لا یصح إجماعاً، فإن التعلیق مانع من صحة العقود و الإیقاعات إلا فی موارد خاصة، فراجع. و إن کان المراد الضمان بنحو الواجب المعلق، فیکون الضمان حالیاً و المضمون استقبالیاً، فقد عرفت أن الضامن تابع للمضمون عنه فلما لم یثبت فی ذمة المضمون عنه و لو بنحو الواجب المعلق لم یثبت کذلک فی ذمة الضامن، فلو أرید إثباته کذلک لم یکن من باب الضمان المصطلح، بل کان من باب الضمان العرفی، و لیس هو محل کلامهم، فان المراد من ضمان ما لم یجب ضمان ما لم یثبت فی الذمة و لو بنحو الواجب المعلق. إذ ما یثبت بنحو الوجوب المعلق ثابت و واجب، لا ما لم یجب، و ذلک یختص بالضمان المصطلح الذی یمکن فرض شی‌ء ثابت فی الذمة غیر ذمة الضامن، أما الضمان العرفی فلیس موضوعه ما ثبت إذ ثبوته بالضمان فلا یکون موضوعاً للضمان، فلو ثبت بالضمان کان بلا مضمون له، لان المفروض أن المضمون له لم یتحقق السبب المملک له.
هذا و لا یخفی أن حمل الضمان للأعیان المضمونة علی أحد المعنیین قد عرفت أنه ذکره العلامة فی التذکرة، و تبعه علیه الجماعة، و جعلوا ذلک
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 347
و لا دلیل علی عدم صحة ضمان ما لم یجب من نص أو إجماع
______________________________
مورد النقض و الإبرام فی المقام. مع أن الظاهر من الضمان فی الأعیان المضمونة کونها بنفسها فی الذمة، کما یقتضیه ظاهر دلیل الضمان، مثل:
«علی الید ما أخذت حتی تؤدی» «1»
فإن ظاهر العبارة المذکورة أن نفس المأخوذ ثابت فی الذمة، و لما لم یکن مانع من ذلک عقلی و لا غیره، وجب الأخذ به. و دعوی: أن الأعیان الخارجیة موجودة فی الخارج، فکیف تکون موجودة فی الذمة، لأن الواحد لا یکون فی مکانین. مندفعة:
بأن الخارج ظرف للوجود الحقیقی، و الذمة ظرف للوجود الاعتباری، و لا مانع من أن یکون للشی‌ء الواحد وجودان اعتباری و خارجی، فالوجود الذمی نظیر الوجود الذهنی، فکما أن الموجود الخارجی یجوز أن یکون له وجود ذهنی یجوز أن یکون له وجود ذمی. و علی هذا یکون الغاصب و نحوه مشغول الذمة بالعین، فیصح الضمان عنه، و به تبرأ ذمته من العین، و تشتغل بها ذمة الضامن فقط. و أما وجوب الرد فهو من أحکام عدم الاذن فی الاستیلاء علی العین، فاذا حصل الاذن لم یجب الرد و لو مع الضمان. کالمقبوض بالسوم، فإنه مضمون و لا یجب رده ما دام مشغولا بالسوم، و إذا لم یحصل الاذن یجب الرد حتی مع عدم الضمان، کالأمانة عند انتهاء مدة الایتمان، فإنه یجب الرد و لا ضمان. و علی هذا فوجوب الرد لیس معنی للضمان، و لا من أحکامه. و أما المعنی الثانی للضمان فأشکل لأن اشتغال الذمة بالبدل علی تقدیر التلف حکم تعلیقی، و ضمان الغاصب حکم تنجیزی، فکیف یکون أحدهما معنی للآخر؟! و لا یبعد أن تکون العین نفسها فی الذمة علی تقدیر التلف، و وجوب أداء البدل من أحکام ذلک، لا من معانیه.
______________________________
(1) مستدرک الوسائل باب: 1 من کتاب الغصب حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 348
و إن اشتهر فی الألسن، بل فی جملة من الموارد حکموا بصحته، و فی جملة منها اختلفوا فیه، فلا إجماع.
و أما ضمان الأعیان غیر المضمونة- کما المضاربة و الرهن و الودیعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفریط- فلا خلاف بینهم فی عدم صحته (1). و الأقوی بمقتضی العمومات صحته أیضاً (2).
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و لو ضمن ما هو أمانة کالمضاربة و الودیعة لم یصح لأنها لیست مضمونة فی الأصل»، و نحوه فی المنع ما فی القواعد و جامع المقاصد و المسالک و عن غیرها، و فی التذکرة: نسبته إلی علمائنا أجمع، لأنها غیر مضمونة العین و لا مضمونة الرد، و انما الذی یجب علی الأمین مجرد التخلیة، و إذا لم تکن مضمونة علی ذی الید فکذا علی ضامنه، و فی الجواهر: أنه لا اشکال و لا خلاف فیه.
(2) قد عرفت إشکاله فی المسألة السابقة. نعم إذا کان المراد من ضمانها اشتغال الذمة بها، لا بالمعنی المصطلح من الضمان الذی نحن فی مباحثه و مسائله بل بمعنی محض اشتغال الذمة، فمعنی: «ضمنت الأمانة التی عند زید»: اشغلت ذمتی بها، أمکن التمسک بعموم وجوب الوفاء بالشرط و العهد و نحوهما فی صحة الضمان المذکور، فاذا تلفت العین لم یکن الأمین ضامناً، و کان الضامن له ضامناً بمقتضی إنشائه.
و لعل من ذلک ضمان شرکة التأمین المتعارف فی هذا العصر و إن کان ضمانها فی مقابل المال لا تبرعاً، فصاحب المال یعطی الشرکة مالا فی قبال أن تضمن أو فی قبال أن تنشئ الضمان، فتنشئ الضمان و یلزمها ذلک، لعموم الوفاء بالعهد، و إن کان الجاری بینهم الأول. و کیف کان فهذا لیس من الضمان الذی نحن فیه بل هو معنی آخر، إذ لیس فیه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 349

(مسألة 39): یجوز عندهم بلا خلاف بینهم (1) ضمان درک الثمن للمشتری (2) إذا ظهر کون المبیع مستحقاً
______________________________
مضمون عنه أصلا.
و الذی یتحصل: أن الضمان المصطلح لا یصح إذا لم یکن المال المضمون مضموناً لمضمون عنه حال الضمان. و أما الضمان العرفی فمنه شرعی بحت، مثل من أتلف مال غیره فهو له ضامن. و منه إنشائی إما تبرعاً. و یحتمل أنه إیقاعی لا عقدی، لأنه لیس فیه تصرف فی المال، لیتوقف علی قبول المالک. اللهم الا أن یکون عقداً لاقتضائه التملیک. و إما بعوض، فیکون عقداً، کضمان شرکة التأمین المجعول فی مقابل مال معین. و قد یکون العوض فی مقابل إنشاء الضمان، فیکون نظیر عقد الإجارة، و لا بد فیه من إنشاء الضمان بعد العقد. و یمکن أن یکون المال مبذولا مجاناً بشرط إنشاء الضمان، أو بشرط تدارک الخسارة لو اتفقت، فلا یکون ضمان فی البین، و إنما یکون تدارک خسارة لا غیر.
و أما بذل المال فی مقابل تدارک الخسارة فلا یصح، لعدم وجود الخسارة فی بعض الأوقات، فیکون المال بلا عوض.
(1) و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه، بل فی محکی التذکرة- و کذا مجمع البرهان- نسبته إلی إطباق الناس علیه فی جمیع الأعصار، و فی المسالک: أن ظاهرهم الإطباق علیه»، و فی جامع المقاصد: «إطباق الناس علی ضمان العهدة».
(2) قال فی الصحاح: «الدرک التبعة. و قیل: سمی ضمان الدرک لالتزامه الغرامة عند ادراک المستحق عین ماله». و یسمی ضمان العهدة.
و فی التذکرة: «سمی ضمان العهدة، لالتزام الضامن ما فی عهدة البائع رده ..».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 350
للغیر، أو یظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحته إذا کان ذلک بعد قبض الثمن (1). کما قید به الأکثر- أو مطلقا- کما أطلق آخر- و هو الأقوی (2). قیل: و هذا مستثنی من
______________________________
(1) یعنی: إذا وقع البیع و قبض البائع الثمن یخاف المشتری من ضیاع ثمنه إذا تبین بعد ذلک أن المبیع لغیر البائع، فیأخذه المالک من المشتری و یتمرد البائع عن دفع الثمن إلیه، فحینئذ یضمن ضامن للمشتری ثمنه الذی دفعه إلی البائع، لیکون المشتری واثقاً بعدم ضیاع ماله، فالضمان یکون احتمالیاً لا یقینیاً، لأنه إذا کان البیع صحیحاً کان الثمن ملکاً للبائع، فلا معنی لضمانه للمشتری، و انما یصح هذا الضمان إذا کان البیع باطلا و الثمن الذی قبضه البائع غیر مملوک له و لا یستحقه، لأنه مقبوض بالعقد الفاسد، فیکون مضموناً علیه، فیضمنه آخر للمشتری. قال فی المسالک: «و فی الحقیقة هذا فرد من أفراد ضمان الأعیان المضمونة علی تقدیر کونه موجوداً حالة الضمان»، و فی مفتاح الکرامة: «و قد قید بکونه بعد القبض فی أکثر الکتب المتقدمة، ما عدا المبسوط و الشرائع و الإرشاد و اللمعة، بل فی الوسیلة و التذکرة و التحریر: التصریح بأنه إن کان قبض الثمن صح الضمان و إن لم یکن قد قبض لم یصح. و هو أیضاً مراد فی کلام من لم یقید به، لأنهم لا یختلفون فی أن الضمان لا بد فیه من ثبوت حق فی ذمة المضمون عنه فی نفس الأمر وقت الضمان، بحیث یمکن تکلیف غیره به، و البائع ما لم یقبض لم یتعلق بذمته حق». و قال فی الجواهر: «و من ذلک یعلم إرادة المصنف و غیره ممن ترک التقیید بالقبض ما صرح به الأکثر من التقیید به، ضرورة عدم دخوله فی عهدة البائع الذی هو المضمون عنه الا بقبضه». و من ذلک تعرف الإشکال فی قول المصنف.
(2) و کأنه مبنی علی ما ذکره فی آخر المسألة السابقة من جواز
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 351
عدم ضمان الأعیان (1). هذا و أما لو کان البیع صحیحا و حصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض، فعلی المشهور لم یلزم الضامن و یرجع علی البائع، لعدم ثبوت الحق وقت الضمان، فیکون من ضمان ما لم یجب. بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصح بمقتضی التعلیل المذکور (2). نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق اختلفوا فی أنه هل یدخل
______________________________
ضمان الأعیان غیر المضمونة، فکأن المشتری یخاف أن یدفع الثمن إلی البائع و یتبین عدم استحقاق البائع له، و لا یتمکن المشتری من استرجاعه، فیضمنه للمشتری ضامن قبل أن یدفعه إلی البائع، فیأمن من ضیاعه، فیدفعه الیه.
(1) قال فی جامع المقاصد: «و لا شبهة فی صحة ضمان الثمن عن المشتری للبائع إذا کان دیناً. أما إذا کان عیناً فهو من جملة الأعیان المضمونة.
و لعل تجویز ضمانه لعموم البلوی و دعاء الحاجة الیه، و اطباق الناس علی ضمان العهدة». و نحوه فی المسالک و الجواهر. بل الظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فیه، فالضمان فیما نحن فیه من قبیل ضمان العین علی تقدیر کونها مضمونة علی المضمون عنه. لکن فی المسالک جعل الفرق بین ضمان المال و ضمان العهدة الاختلاف فی نفس المضمون، قال (ره): «و الفرق یظهر فی اللفظ و المعنی. أما اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن: ضمنت لک الثمن الذی فی ذمة زید مثلا، و نحوه، و ضمان العهدة: ضمنت لک عهدته أو درکه، و نحو ذلک. و أما المعنی فظاهر، إذ ضمانه نفسه یفید انتقاله إلی ذمة الضامن و براءة المضمون عنه، و ضمان العهدة لیس کذلک، إنما یفید ضمان درکه علی بعض التقدیرات». و هو کما تری.
(2) کما صرح به فی الجواهر، معللا له بما ذکر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 352
فی العهدة و یصح الضمان أو لا؟ فالمشهور علی العدم (1)، و عن بعضهم: دخوله (2)، و لازمه الصحة مع التصریح بالأولی.
و الأقوی فی الجمیع الدخول مع الإطلاق، و الصحة مع التصریح و دعوی: أنه من ضمان ما لم یجب. مدفوعة: بکفایة وجود السبب (3). هذا بالنسبة إلی ضمان عهدة الثمن إذا حصل
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «أما لو تجدد الفسخ بالتقایل أو تلف المبیع قبل القبض لم یلزم الضامن، و یرجع المشتری علی البائع. و کذا لو فسخ المشتری بعیب سابق». و فی الجواهر: نسبته إلی المشهور، لأن الفسخ إنما أبطل العقد من حینه لا من أصله، فلم یکن حالة الضمان مضموناً، بل لو صرح بضمانه کان فاسداً، لأنه ضمان ما لم یجب. فما فی القواعد و محکی التذکرة من الاشکال فیه مما عرفت، و من وجود سبب الفسخ حال البیع- بل عن فخر المحققین الجزم بالدخول فیه للحاجة- واضح الضعف، و لذا استقرب (یعنی: العلامة فی القواعد) عدم اندراجه بعد أسطر من الاشکال، بل جزم به بعد ذلک. انتهی. و یشیر بقوله: «و لذا استقرب ..» الی قوله فی القواعد بعد أسطر من الاشکال: «و الأقرب أنه لا یصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبیع معیبا و رده»، و قوله بعد ذلک: «و یرجع علی ضامن عهدة الثمن فی کل موضع یبطل فیه البیع من رأس، لا ما یتجدد له الفسخ بالتقایل أو العیب السابق ..».
(2) حکی ذلک عن فخر المحققین، کما تقدم فی الجواهر. و ذکر فی مفتاح الکرامة: أنه قوی متین. انتهی.
(3) قد عرفت أن ضمان ما لم یجب لا یدخل فی الضمان المصطلح، و لا تشمله أدلته الخاصة. نعم تشمله أدلة الصحة العامة. لکن شمولها لا یتوقف علی وجود السبب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 353
الفسخ، و أما بالنسبة إلی مطالبة الأرش، فقال بعض من منع من ذلک بجوازها (1)، لان الاستحقاق له ثابت عند العقد، فلا یکون من ضمان ما لم یجب. و قد عرفت أن الأقوی صحة الأول أیضاً، و أن تحقق السبب حال العقد کاف. مع إمکان دعوی: أن الأرش أیضاً لا یثبت إلا بعد اختیاره و مطالبته (2)
______________________________
(1) قال فی القواعد: «و یرجع علی ضامن عهدة الثمن فی کل موضع یبطل فیه البیع من رأس، لا ما یتجدد له الفسخ بالتقابل أو العیب السابق أو تلفه قبل قبضه، بل یرجع علی البائع. و لو طالب بالأرش فالأقرب مطالبة الضامن». و نحوه فی الشرائع بزیادة تعلیل الحکم الأخیر بأن استحقاقه ثابت حین العقد، ثمَّ قال: «و فیه تردد».
(2) هذا ذکره فی المسالک وجهاً لتردد الشرائع، قال (ره):
«و الموجود حالة العقد من العیب ما کان یلزمه تعیین الأرش، بل التخییر بینه و بین الرد، فلم یتعین الأرش إلا باختیاره. و لو قیل [1]: إنه أحد الفردین الثابتین علی وجه التخییر، فیکون کأفراد الواجب المخیر حیث یوصف بالوجوب قبل اختیاره، فیوصف هذا بالثبوت قبل اختیاره، لزمه مثله فی الثمن، لأنه قسیمه فی ذلک. و الحق ثبوت الفرق بینهما، فان الثمن ما وجب الا بالفسخ، و أما الأرش فإنه کان واجباً بالأصل، لأنه عوض جزء فائت من مال المعاوضة ..»، و تبعه علی ذلک فی الجواهر.
و لکنه کما تری، فإن صفة الصحة لا تقابل بجزء من الثمن، و إنما هی دخیلة فی زیادة الثمن فی مقابل الذات الموصوفة. و کذا الکلام فی الصفات المشروطة فی المبیع. و لذا کان خیار تخلف الوصف و خیار العیب
______________________________
[1] هذا القول اختاره فی الروضة. و حینئذ یشکل بما ذکره فی المسالک. مضافا الی ما ذکرناه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 354
فالصحة فیه أیضاً من جهة کفایة تحقق السبب. و مما ذکرنا ظهر حال ضمان درک المبیع للبائع (1).

(مسألة 40): إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبیع مستحقاً، فالأقوی اختصاص ضمان الضامن بذلک البعض
______________________________
غیر خیار تبعض الصفقة. و المقایسة علی الواجب التخییری غیر ظاهرة.
فان وجوب الاختیار فی الواجب التخییری دلیل علی ثبوت الوجوب، و فی المقام لا یجب الاختیار، و إنما هو جائز. فإن اختار أحد الأمرین ثبت له و إلا لم یثبت، فلا تشتغل ذمة البائع بالأرش إلا بعد اختیاره. نعم المطالبة فرع الاستحقاق، فلا یتوقف علیها الاستحقاق. نعم لو اختص الکلام بصورة تعذر الرد و تعین الأخذ بالأرش أمکن دعوی ثبوت الأرش من أول الأمر حین العقد، کما قد یقتضیه ظاهر النصوص. لکن مورد کلامهم أعم. و من ذلک یظهر عدم صحة الضمان الاصطلاحی فی المقام، الذی یتوقف علی وجود مضمون عنه، و یکون قصد الضامن الضمان عنه، لا مجرد الضمان العرفی، و لذا جزم فی التحریر بعدمه.
و الذی یتحصل: أنه إذا کان غرض الضامن الضمان عن مضمون عنه هو ضامن، فلا یصح فی جمیع الموارد المذکورة حتی الأرش، لعدم وجود مضمون عنه ضامن. و إذا کان غرضه الضمان بنفسه مع التغافل عن مضمون عنه، فان کان المقصود الضمان مطلقاً صح فی جمیع ذلک، و إذا کان غرضه مقیداً بصورة دون أخری اقتصر فی الرجوع الیه علی خصوص تلک الصورة، و لا یتعداها إلی غیرها.
(1) إذا ضمن ضامن درک المبیع للبائع عن المشتری جری فیه جمیع ما ذکر من الصور و الأحکام. و لا یصح الضمان الاصطلاحی إلا إذا تبین عدم استحقاق المشتری للمبیع حال القبض، لما سبق.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 355
و فی البعض الآخر یتخیر المشتری بین الإمضاء و الفسخ لتبعض الصفقة، فیرجع علی البائع بما قابله. و عن الشیخ: جواز الرجوع علی الضامن بالجمیع (1). و لا وجه له (2).

(مسألة 41): الأقوی- وفاقاً للشهیدین (3)- صحة ضمان ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس فی الأرض المشتراة إذا ظهر کونها مستحقة للغیر و قلع البناء و الغرس، فیضمن الأرش، و هو تفاوت ما بین المقلوع و الثابت عن البائع. خلافا للمشهور، لأنه من ضمان ما لم یجب.
______________________________
(1) حکی ذلک عن الشیخ (ره) فی المبسوط.
(2) هذا یتوجه علی المشهور الذین لا یقولون بجواز الرجوع علی الضامن لو حدث ما یقتضی انفساخ العقد بخیار أو إقالة أو نحو ذلک.
أما بناء علی ما ذکره المصنف فی المسألة السابقة من أن الأقوی جواز الضمان فیرجع المشتری علی الضامن، فوجهه ظاهر، و هو عموم الصحة الذی تمسک به فیما سبق لرد دعوی المشهور من عدم صحة الضمان و عدم جواز الرجوع علی الضامن. و بالجملة: الجمع بین کلامی المصنف فی المسألتین غامض.
(3) قال فی الشرائع: «إذا ضمن ضامن للمشتری درک ما یحدث من بناء أو غرس لم یصح، لأنه من ضمان ما لم یجب». و نحوه فی القواعد و غیرها. و فی اللمعة قال: «و الأقوی جوازه». و ظاهر الروضة: المیل الیه، و عن التذکرة: الإشکال فیه، و عن التحریر: احتماله علی ضعف.
و الوجه فی الجواز وجود السبب حال العقد. و قد عرفت الاشکال فیه،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 356
و قد عرفت کفایة السبب. هذا و لو ضمنه البائع قیل:
لا یصح أیضاً کالأجنبی (1)، و ثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحة عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان (2). و قیل بالصحة، لأنه لازم بنفس العقد (3)، فلا مانع من ضمانه، لما مرّ من کفایة تحقق السبب (4)، فیکون حینئذ للضمان سببان: نفس العقد (5)، و الضمان
______________________________
و أنه إن أرید الضمان المصطلح فلا بد فیه من وجود ضامن قبل هذا الضمان لیکون مضموناً عنه، و هو مفقود. و إن أرید الضمان العرفی لم یتوقف علی وجود السبب حال الضمان.
(1) حکاه فی الشرائع قولا، و هو المحکی عن المبسوط، و اختاره جماعة ممن تأخر.
(2) یعنی: و هو مفقود، إذ لیس هناک حق مضمون حال الضمان.
(3) کذا ذکر فی الشرائع، و نحوه فی القواعد و التذکرة. و فیه:
أن العقد بنفسه لا یقتضی الضمان. و إنما یقتضی الغرور و ضمان الغار إنما یکون بعد ورود الخسارة علی المغرور، و ذلک إنما یکون بعد قلع البناء و الشجر، کما حرر ذلک فی مباحث الفضولی.
(4) لکن إذا کان وجود السبب کافیاً لزم البناء علی صحة ضمان الأجنبی أیضاً لوجود المصحح. و لو حمل کلام المحقق علی حصول الضمان نفسه بالعقد أیضاً جاء الاشکال المذکور من عدم الوجه فی المنع من ضمان الأجنبی معللا بأنه من ضمان ما لم یجب، فالإشکال علی المحقق و من وافقه فی التفصیل بین الأجنبی و البائع متوجه علی کل حال. مضافاً إلی أن وجود السبب لا یکفی فی تحقق الضمان المصطلح، کما هو ظاهر کلامهم.
(5) قد عرفت أن نفس العقد لا یقتضی الضمان.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 357
بعقده. و تظهر الثمرة (1) فیما لو أسقط المشتری عنه حق الضمان الثابت بالعقد، فإنه یبقی الضمان العقدی (2). کما
______________________________
(1) هذه الثمرة ذکرها فی المسالک و الروضة.
(2) المراد أن الضمان یقتضی اشتغال الذمة بالمال المضمون، فان تکرر الضمان فقد تکرر اشتغال الذمة، فیکون للمال المضمون وجودان فی الذمة کل واحد بعنوان البدلیة عن المضمون، فیجوز إسقاط أحدهما دون الآخر، و لا تلازم بینهما فی السقوط کما لا تلازم فی الثبوت. و عبارة المسالک هکذا. «و تظهر الفائدة فیما لو أسقط المشتری عنه حق الرجوع بسبب البیع، فإنه یبقی له الرجوع علیه بسبب الضمان». لکن من المعلوم أن الرجوع لیس من الحقوق التی تسقط بالإسقاط، بل من الأحکام، و لو أسقطه لم یسقط. و لعل مراده ما ذکر فی المتن. و إن کان هو أیضاً لا یخلو من خفاء. و جواز التعدد مع تعدد الذمم لتعدد الضامن لا یقتضی جواز التعدد فی ذمة واحدة. و لذا عبر بعضهم بالتأکید، و إن کان التأکد یختص بالماهیة التشکیکیة، و کون العین المضمونة من ذلک غیر ظاهر. نعم وجوب الأداء مما یقبل التأکد. لکنه لا یمکن إسقاطه. و لأجل ذلک یشکل البناء علی الفائدة المذکورة.
ثمَّ إن الذی یظهر من الشرائع و غیرها أن الضمان الذی یکون من البائع من الضمان المصطلح، فان ذکره فی سیاق ضمان الأجنبی الممنوع من صحته لأجل أنه من ضمان ما لم یجب، و الضمان المصطلح إذا صح فرغت ذمة المضمون عنه، فضمان البائع إذا صح فرغت ذمة البائع من جهة کونه غاراً. و علی هذا لا یجتمع ضمانان فی وقت واحد حتی تجری الفائدة المذکورة من سقوط أحدهما و بقاء الآخر. فالجمع بین کلامهم فی تصحیح الضمان من البائع و فی بیان فائدة الضمان المذکور لا یخلو من غموض، فإن الأول یقتضی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 358
إذا کان لشخص خیاران بسببین فأسقط أحدهما. و قد یورد علیه بأنه لا معنی لضمان شخص عن نفسه، و المقام من هذا القبیل (1). و یمکن أن یقال: لا مانع منه مع تعدد الجهة (2) هذا کله إذا کان بعنوان عقد الضمان. و أما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به (3)، و یکون مؤکداً لما هو لازم العقد (4).
______________________________
الضمان المصطلح، و الثانی یقتضی غیره. و من هنا یتعین أن یکون المراد من الضمان غیر المصطلح، و هو العرفی، کما هو الظاهر من أمثال المقام. فلاحظ.
(1) المورد صاحب الجواهر (ره)، و بعد تقریر الإیراد المذکور قال: «و من الغریب اشتباه هؤلاء الأفاضل فی ذلک. و حمل کلام الشرائع علی صورة اشتراط الضمان علی البائع کما فی بعض نسخ الشرائع. لکن علی هذا لا حاجة إلی تعلیل الجواز بأنه لازم بنفس العقد، فإنه یجوز اشتراط الضمان و لو لم یکن لازماً بنفس العقد».
(2) فإن أحد الضمانین قائم بالغرور و الضمان الثانی قائم بالعقد.
إلا أن یقال: إن هذه الجهات تعلیلیة، فلا توجب تعدد الموضوع.
(3) یعنی: اشترط فی عقد البیع أو غیره ضمان البائع. و قد حکی فی الجواهر عن نسختین من نسخ الشرائع أن العبارة هکذا: «إذا ضمن ضامن للمشتری درک ما یحدث من بناء أو غرس لم یصح، لأنه من ضمان ما لم یجب. و قیل: و کذا لو ضمنه البائع و لو شرط فی نفس العقد.
و الوجه الجواز، لأنه لازم بنفس العقد»، فتکون متعرضة لشرط الضمان لکن عرفت أن شرط الضمان یصح و لو لم یکن لازماً بنفس العقد، فالتعلیل به غیر ظاهر.
(4) الضمان لیس من الماهیات التشکیکیة لیقبل التأکد و التأکید، فالمراد التأکید فی الأثر، و هو وجوب الأداء.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 359

(مسألة 42): لو قال عند خوف غرق السفینة:
«الق متاعک فی البحر و علی ضمانه» صح بلا خلاف بینهم بل الظاهر الإجماع علیه (1). و هو الدلیل عندهم. و أما إذا لم یکن لخوف الغرق، بل لمصلحة أری من خفة السفینة
______________________________
(1) هذه المسألة حررت فی الشرائع و القواعد و غیرهما فی کتاب الدیات لبعض المناسبات، کما حررت أیضاً فی بعض الکتب فی کتاب الضمان لبعض المناسبات، فان الضمان فیها لیس من الضمان المصطلح.
قال فی الشرائع فی أوائل مباحث الدیات: «و لو قال: الق متاعک فی البحر لتسلم السفینة، فألقاه فلا ضمان. و لو قال: و علیّ ضمانه، ضمن دفعاً لضرورة الخوف. و لو لم یکن خوف فقال: القه و علی ضمانه، ففی الضمان تردد، أقربه أنه لا یضمن». و فی القواعد: «و لو أشرفت سفینة علی الغرق فقال الخائف علی نفسه أو غیره: الق متاعک فی البحر و علیّ ضمانه، ضمن». و فی کشف اللثام: «بلا خلاف إلا من أبی ثور، کما فی المبسوط و الخلاف». و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه بیننا، بل و بین غیرنا، إلا من أبی ثور، و هو شاذ لا یعتد به، کما فی محکی الخلاف، بل فیه ان علیه إجماع الأمة عداه، کما عن المبسوط نفی الخلاف فیه من غیره». و یقتضیه- مضافاً الی ذلک- عموم الصحة، فإنه نوع من العهد. و یحتمل ان یکون عقداً و یکون قبوله فعلیاً و هو الإلقاء، و أن یکون قولیاً کما إذا قال: قبلت، فیلزمه الإلقاء، عملا بالعقد، و لا یلزم فی الصورة الأولی لعدم تحقق القبول. و یحتمل أن یکون إیقاعاً، نظیر:
«خط ثوبی و لک درهم» أو «رد عبدی و لک نصفه». و هذا هو الأقرب و قد عرفت أن الضمان هنا لیس من الضمان المصطلح، بل هو من الضمان العرفی.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 360
أو نحوها، فلا یصح عندهم (1). و مقتضی العمومات صحته ایضاً.
______________________________
(1) قال فی الشرائع: «و لو لم یکن خوف فقال: القه و علیّ ضمانه ففی الضمان تردد، أقربه أنه لا یضمن». و نحوه فی القواعد، إلا أنه لم یذکر التردد، و فی المسالک: أنه ادعی علیه الشیخ فی المبسوط الإجماع. انتهی. و فی کشف اللثام عن المبسوط: أنه قال: قیل: إنه لا خلاف فی عدم الضمان. انتهی. و فی المسالک بعد أن جعل الأظهر عدم الضمان قال: «لکن المصنف تردد فی الحکم عند عدم الخوف. و وجه التردد من عدم الفائدة، و الإجماع المدعی، و کون الضمان علی خلاف الأصل و إنما ترک العمل به مع الخوف للمصلحة فیبقی الباقی. و من عموم الأمر بالوفاء بالعقود، و هو عام إلا ما خصصه الدلیل و لا مخصص هنا. و هو ضعیف لوجود المخصص» و لا یخفی أن فرض عدم الفائدة لا یتناسب مع إطلاق عنوان المسألة و هو عدم الخوف، فإنه أعم من أن یکون فائدة و أن لا تکون. کما أنه لا وجه لتنظیره بقوله: أهدم دارک و مزق ثوبک و اجرح نفسک.
و من ذلک یظهر أن إلقاء المتاع إذا کان یترتب علیه فائدة عقلائیة من خفة السفینة و حسن سیرها فتقطع المسافة البعیدة فی مدة قلیلة، و کان المتاع بحیث یحسن بذله فی سبیل الفائدة عند العقلاء جاز لصاحبه إلقاؤه بلا عوض، و جاز التعویض علیه من رکبان السفینة أو من بعضهم. و إذا کان لا یترتب علیه فائدة عقلائیة لم یجز الإلقاء مع الضمان و بدونه. و کذلک فی مثل: اهدم دارک و مزق ثوبک و اجرح نفسک، فإنه إذا کان یترتب فائدة عقلائیة علی کل واحد من الأمور المذکورة جاز فعله بلا عوض و مع العوض، و یکون ذلک من قبیل أعابه السفینة لصاحب موسی (ع)، و إذا لم یترتب علیه فائدة لم یجز مع الضمان و بدونه. و إذا أمره آمر علی
شرط الضمان فالضمان باطل، لأنه تعویض علی الحرام و تضییع المال. و لا یبعد أن تکون هذه الصورة مورد القول بالمنع و مورد الإجماع علیه. و لذا قال فی محکی الإیضاح: «لو خلی عن الفائدة بالکلیة لم یصح قطعاً». و من ذلک تعرف أن إطلاق الصحة عملا بالعمومات غیر ظاهر، و اللازم التفصیل بین صورة وجود الفائدة العقلائیة و عدمه. فلاحظ.
هذا و لم یتعرض المصنف (ره) للمسألة الأولی التی ذکرها فی الشرائع فی صدر کلامه، من أنه إذا کان خوف علی السفینة فقال لصاحب المتاع: الق متاعک، و اقتصر علی ذلک، فالقی المتاع صاحبه لم یرجع علی القائل و لیس علیه ضمانه. و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له کالشیخین و الفاضلین و ثانی الشهیدین و غیرهم. للأصل، کما لو قال: (أعتق عبدک) فأعتقه. أو: (طلق زوجتک، فطلقها»، و سبقه فی الاستدلال المذکور کاشف اللثام و فی المسالک: و الفرق بینه و بین قوله: (أد دینی)، فأداه حیث یرجع علیه. أن أداء دینه منفعة لا محالة، و إلقاء المتاع قد یفضی الی النجاة و قد لا یفضی، فلا یضمن إلا مع التصریح». و فی الجواهر: «و هو کما تری. نعم قد یقال:
الفارق الإجماع. أو لأن المفهوم من الأمر بالأداء التوکیل فی ذلک، فیکون حینئذ بالأداء کالقرض علیه، کما أن المفهوم من الأمر بالضمان عنه الرجوع به علیه، بخلاف المفروض». و هو أیضاً کما تری، فان التمسک بالإجماع علی الفرق خلاف ظاهر الاستدلال منهم علی ذلک بالأصل و نحوه کما أنه إذا کان المفهوم من الأمر بأداء الدین التوکیل فلم لا یکون المفهوم من الأمر بإلقاء المتاع ذلک؟! فالتحقیق: أن استیفاء مال الغیر و عمل الغیر موجب لضمانه، و کما توجد قاعدة: (من أتلف مال غیره فهو له ضامن) توجد قاعدة أخری:
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 362

(تتمة) قد علم من تضاعیف المسائل المتقدمة الاتفاقیة أو الخلافیة: أن ما ذکروه فی أول الفصل من تعریف الضمان، و أنه نقل الحق الثابت من ذمة إلی أخری، و أنه لا یصح فی غیر الدین، و لا فی غیر الثابت حین الضمان، لا وجه له، و أنه أعم من ذلک حسب ما فصل (1).
______________________________
(من استوفی مال غیره فهو له ضامن). و کما أنه إذا قال للحلاق: (احلق رأسی) یکون ضامناً للأجرة یکون ضامناً للمال الذی أداه إذا قال له:
(أد دینی). و کذلک فی المقام إذا کان الأمر بالإلقاء لمصلحة الآمر کان ضامناً للمتاع. و إذا کان لمصلحة المأمور لا غیر- کما إذا کان الآمر خارجاً عن السفینة، و کان الباعث له علی الأمر مصلحة المأمور- لم یکن ضامناً، لعدم تحقق استیفاء مال الغیر. و لأجل ذلک لا یضمن إذا قال له: (أد دینک) و یضمن إذا قال له: (أدّ دینی).
(تتمة) قد فصل المسائل الآتیة عما قبلها فجعلها تتمة لما قبلها من جهة أن ما قبلها کان فی أحکام الضمان الکلیة و التتمة فی بیان حکم الشبهة الموضوعیة.
(1) لکن عرفت إشکاله، و أن الضمان فی الموارد التی أشار إلیها لیس من الضمان المصطلح، بل بالمعنی العرفی، الذی یدل علی صحته العمومات، و لا سیما و أنه متداول عند العرف. فراجع.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 363

(مسألة 1): لو اختلف المضمون له و المضمون عنه فی أصل الضمان، فادعی أنه ضمنه ضامن و أنکره المضمون له، فالقول قوله (1). و کذا لو ادعی أنه ضمن تمام دیونه و أنکره المضمون له (2)، لأصالة بقاء ما کان علیه (3).
______________________________
(1) یعنی: قول المضمون له. و المراد أن قوله لا یحتاج إلی الإثبات لأنه یطابق الحجة، بخلاف قول خصمه، فإنه المحتاج إلی الإثبات، لمخالفته للحجة. و المراد من الحجة ما یجب العمل به من غیر دافع و لا معارض، و هی هنا أصالة عدم الضمان الجاریة بلا معارض و لا دافع،
(2) لعین ما ذکر، فإن الأصل عدم ضمان تمام الدیون.
(3) الظاهر من هذا الأصل استصحاب بقاء الدین علی حاله فی ذمة المضمون عنه، و هو و إن کان جاریاً فی نفسه، لکنه محکوم بأصالة عدم الضمان للسببیة و المسببیة بین مجراهما، فان بقاء الدین و عدمه من آثار عدم الضمان و حدوثه شرعاً، فاذا حصل الضمان زال الدین و سقط، و إذا لم یحدث بقی الدین بحاله. فإن قلت: الوجود لا یکون من آثار العدم، کما أن العدم لا یکون من آثار الوجود. فان العدم لا شی‌ء فلا یکون أثر الشی‌ء. قلت: هذا فی العلل العقلیة لا الشرعیة، و إلا فهی تابعة لدلیل الجعل و کیفیة مؤداه، و الأصول إنما تجری بلحاظ مؤدی الدلیل الشرعی.
لکن قد یشکل ما ذکرنا: بأن صحیح زرارة
«1» الذی هو دلیل الاستصحاب تضمن جریان استصحاب الطهارة مع الشک فی النوم، مع أنها من آثار عدم النوم، نظیر ما نحن فیه بعینه، و کان اللازم علی ما ذکرنا جریان أصالة عدم النوم الذی هی الأصل السببی. اللهم إلا أن یقال: إنه لا بد من توجیهه و حمله علی خلاف الظاهر، عملا بما دل
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الوضوء حدیث: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 364
و لو اختلفا فی إعسار الضامن حین العقد و یساره فادعی المضمون له إعساره فالقول قول المضمون عنه (1). و کذا لو اختلفا فی اشتراط الخیار للمضمون له و عدمه، فان القول قول المضمون عنه (2). و کذا لو اختلفا فی صحة الضمان و عدمها (3)
______________________________
علی لزوم تقدم الأصل فی السبب علی الأصل فی المسبب. هذا و لعل مقصود الامام (ع) التمثیل للاستصحاب بالمثال الواضح، فان بقاء الطهارة أوضح من بقاء عدم النوم و أقرب الی الفهم منه، و لیس مقصوده (ع) بیان الحجة الفعلیة. و یحتمل غیر ذلک.
(1) کأنه لأصالة اللزوم. لکن الظاهر أنه مع سبق إعسار الضامن یجری استصحابه، فیثبت إعساره حال الضمان، فیکون عدمیة منکراً لا مدعیا. بل مع سبق العلم بالیسار یجری استصحاب الیسار المقدم علی أصالة اللزوم. نعم تجری مع عدم العلم بسبق أحد الأمرین، و مرجعها الی عموم اللزوم. لکن الشک فی المقام من قبیل الشبهة المصداقیة، و لا مجال للعموم فی الشبهة المصداقیة. اللهم إلا أن یقال: إن المخصص فی المقام لبی لا لفظی، فلا مانع من التمسک حینئذ بالعام فی الشبهة المصداقیة.
ثمَّ إن الرجوع الی أصالة اللزوم لإثبات کون مدعی الإعسار مدعیاً و خصمه مدعی علیه مبنی علی أن المعیار فی کون الخصم مدعیاً أو مدعی علیه الغرض المقصود من الدعوی. أما إذا کان المعیار مصب الدعوی فالأصل الحکمی لا أثر له فی ذلک، و لا بد أن یلاحظ الأصل الموضوعی الجاری فی الإعسار و عدمه، فمع تعاقب الحالتین یکون کل من المضمون له و المضمون عنه مدعیاً، لعدم قیام الحجة علی أحد الأمرین.
(2) لأصالة عدم اشتراط الخیار.
(3) لأصالة صحة الضمان.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 365

(مسألة 2): لو اختلف الضامن و المضمون له فی أصل الضمان، أو فی ثبوت الدین و عدمه، أو فی مقداره أو فی مقدار:
ما ضمن أو فی اشتراط تعجیله، أو تنقیص أجله إذا کان مؤجلًا.
أو فی اشتراط شی‌ء علیه زائداً علی أصل الدین، فالقول قول الضامن (1). و لو اختلفا فی اشتراط تأجیله (2) مع کونه حالًا، أو زیادة أجله مع کونه مؤجلًا، أو وفاء أو إبراء المضمون له عن جمیعه أو بعضه، أو تقییده بکونه من مال معین و المفروض تلفه، أو اشتراط خیار الفسخ للضامن، أو اشتراط شی‌ء علی المضمون له. أو اشتراط کون الضمان بما یسوی أقل من الدین قدم قول المضمون له.
______________________________
(1) لأصالة عدم الضمان الذی یدعیه المضمون له، و لأصالة عدم الدین الذی یدعیه، أو لأصالة عدم الزیادة التی یدعیها، أو لأصالة عدم الضمان فی الزائد الذی یدعیه، أو لأصالة عدم اشتراط التعجیل الذی یدعیه، أو لأصالة عدم اشتراط تنقیص الأجل الذی یدعیه، أو لأصالة عدم اشتراط شی‌ء علیه زائداً علی أصل الدین.
(2) بأن ادعی الضامن أنه اشتراط تأجیله مع کونه حالًا، أو ادعی أنه اشتراط زیادة أجله مع کونه مؤجلا، أو ادعی الوفاء أو ادعی إبراء المضمون له عن جمیعه أو عن بعضه، أو ادعی أنه اشترط أداؤه من مال معین و قد تلف فبطل الضمان و برئت ذمته من المال، و کذا إذا کان المال المعین موجودا و لکن الوفاء منه موقوف علی مقدمات تستوجب تأخره زماناً و المضمون له مطالب بالأداء فوراً. فإن الأصل فی جمیع ذلک یوافق قول المضمون له. و کذا فی الفروض الآتیة فی بقیة المسألة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 366

(مسألة 3): لو اختلف الضامن و المضمون عنه فی الاذن و عدمه (1)، أو فی وفاء الضامن (2) حتی یجوز له الرجوع و عدمه، أو فی مقدار الدین الذی ضمن و أنکر المضمون عنه الزیادة، أو فی اشتراط شی‌ء علی المضمون عنه (3)
______________________________
(1) یعنی: فادعی الضامن الاذن من المضمون عنه لیرجع علیه بما أداه للمضمون له و أنکر المضمون عنه ذلک.
(2) یعنی: ادعی الضامن الوفاء فطالب المضمون عنه، فأنکر المضمون عنه الوفاء حتی لا یرجع علیه الضامن بما ضمن. و مقتضی إطلاق المتن عدم الفرق بین صورتی إقرار المضمون له بالوفاء و عدمه. لکن فی القواعد فی الصورة الأولی احتمل عدم سماع إنکار المضمون عنه، لسقوط المطالبة بالإقرار الذی هو أقوی من البینة کما احتمل السماع أیضاً لأن قول المضمون له لیس حجة. و أشکل علیه فی جامع المقاصد: بأن عدم السماع لیس لأن قول المضمون له حجة، بل لسقوط المطالبة کما سبق. کما أنه أشکل علی وجه الاحتمال الأول: بأن الإقرار إنما یقتضی سقوط المطالبة ظاهراً لا واقعاً، إذ من الجائز کذبه فی الإقرار فیکون دینه باقیاً و تجوز مطالبته.
أقول: لو سلم عدم جواز المطالبة واقعا فالموجب لجواز رجوع الضامن علی المضمون عنه وفاؤه لدینه واقعا و هو غیر ثابت، و مجرد عدم جواز المطالبة واقعا و ظاهراً غیر کان فی جواز الرجوع إذا لم یحصل الوفاء فاذاً ما فی المتن أقوی.
(3) المضمون عنه لیس طرفا لعقد الضمان، فلا یصح اشتراط شی‌ء علی المضمون عنه فیه. نعم یمکن اشتراط ذلک فی عقد آخر غیر عقد الضمان، لکنه خارج عن محل الکلام.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 367
أو اشتراط الخیار للضامن، قدم قول المضمون عنه (1).
و لو اختلفا فی أصل الضمان، أو فی مقدار الدین الذی ضمنه (2) و أنکر الضامن الزیادة، فالقول قول الضامن.

(مسألة 4): إذا أنکر الضامن الضمان فاستوفی الحق منه بالبینة لیس له الرجوع علی المضمون عنه المنکر للاذن أو الدین، لاعترافه بکونه أخذ منه ظلماً. نعم لو کان مدعیاً مع ذلک للإذن فی الأداء بلا ضمان، و لم یکن منکراً لأصل الدین، و فرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً بالدین و الاذن فی الضمان جاز له الرجوع علیه، إذ لا منافاة بین إنکار الضامن و ادعاء الاذن فی الأداء، فاستحقاقه الرجوع معلوم غایة الأمر أنه یقول إن ذلک للإذن فی الأداء (3)، و المضمون عنه یقول إنه
______________________________
(1) لأنه یدعی عدم الاذن فی الفرض الأول، و عدم الوفاء فی الفرض الثانی، و عدم الزیادة فی الدین فی الفرض الثالث، و عدم اشتراط شی‌ء علیه فی الفرض الرابع، و عدم اشتراط الخیار للضامن فی الفرض الخامس و الأصل یوافق مدعاه فی جمیع هذه الفروض، فإن الأصل عدم الاذن، و عدم الوفاء و عدم زیادة الدین، و عدم اشتراط شی‌ء علیه، و عدم اشتراط الخیار للضامن فیکون لذلک منکراً، و یکون القول قوله إلا إذا أقام خصمه البینة علی مدعاه.
(2) بأن ادعی المضمون عنه الضمان و أنکر الضامن، أو ادعی المضمون عنه أن الدین عشرون و ادعی الضامن أنه عشرة. و من الواضح أن قول الضامن هو الذی یوافقه الأصل، فإن الأصل عدم الضمان و عدم الزیادة.
(3) من المعلوم أن الاذن فی الأداء إنما یقتضی جواز الأداء لا وجوبه،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 368
للإذن فی الضمان، فهو کما لو ادعی علی شخص أنه یطلب منه عشر قرانات قرضاً، و المدعی ینکر القرض و یقول: إنه یطلبه من باب ثمن المبیع، فأصل الطلب معلوم. و لو لم یعترف
______________________________
کما لا تقتضی ولایة الدائن علی الأخذ من المأذون، و لا جواز إجباره علی الأداء، فإذا أجبر علی الأداء لم یکن الأداء صحیحاً بل المال باق علی ملک المالک، و لا یدخل فی ملک الدائن، فکیف یجوز الرجوع علی المضمون عنه بعد الأداء الإجباری؟! و الاذن إنما یقتضی جواز الرجوع علی الآذن إذا کان الأداء صحیحاً موجباً لا فراغ ذمة الآذن لا مطلقاً، فاذا لم یمکن موجباً لافراغ ذمة الآذن لا یکون مسوغا للرجوع علیه، فلا مجال لرجوعه علی المضمون عنه و ان اعتقد أنه أذن فی الأداء، لکون المفروض أن هذا الأداء کلا أداء، لعدم کونه مفرغاً لذمته، فالضامن یعلم بعدم استحقاقه الرجوع علی المضمون عنه بما أداه، لعدم حصول الأداء الصحیح. نعم إذا رضی به بعد ذلک، بناء علی صحة احتساب دینه علی الغاصب وفاء عن دین الغاصب علی شخص آخر، فاذا صح هذا الوفاء فقد تحقق المأذون فیه و جاز رجوعه علی الآذن، کما أن الآذن یعلم بجواز رجوعه علیه، لأنه ضامن عن إذن المضمون عنه، فجواز الرجوع مما یعتقده کل واحد منهما، فلا مانع منه، بخلاف ما إذا لم یرض فإنه یعلم بعدم جواز رجوعه علی المضمون عنه لعدم حصول الأداء. و من ذلک یظهر أنه لا مجال لتمثیل المقام بالفرض المذکور فی المتن.
نعم یصح التمثیل إذا رضی بالأداء، لما عرفت من أن جواز الرجوع مما یعتقده کل واحد منهما و إن اختلفا فی سببه، فالضامن یعتقد أن سببه الأداء المأذون فیه، و المضمون عنه یعتقد أن سببه الضمان المأذون فیه، فقد تصادقا معاً علی اشتغال ذمة المضمون عنه و جواز الرجوع علیه، فیکون کالمثال بعینه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 369
المضمون عنه بالضمان أو الاذن فیه (1) و ثبت علیه ذلک بالبینة
______________________________
(1) هذا هو الشق الثانی لما ذکره سابقاً بقوله: «و فرض کون المضمون عنه أیضاً معترفاً ..» یعنی: إذا لم یعترف المضمون عنه بالاذن بالضمان لکن قامت علی ذلک البینة، فالحکم کما سبق یجوز رجوع الضامن علیه بما أخذ منه قهراً، لکن بالمقاصة، لأن المضمون له لما کان ظالماً فی أخذه للمال جاز للضامن المظلوم أن یستوفی حقه من مال المضمون له الموجود فی ذمة المضمون عنه، فیأخذه من المضمون عنه بدلا عن ماله المأخوذ منه ظلماً، فیکون الرجوع علی المضمون عنه لیس لأجل اشتغال ذمته- کما فی الفرض السابق- بل لاشتغال ذمة المضمون له بما أخذ بغیر استحقاق، المسوغ لجواز أخذ ماله الذی فی ذمة المضمون عنه. فالمضمون عنه علی هذا لیس مشغول الذمة بشی‌ء و لا ضامناً لشی‌ء، و إنما یرجع علیه لأن عنده مال المضمون له، فالخسارة تکون علی المضمون له لا المضمون عنه. هذا و یشکل أولا: بأنه لم یظهر الفرق بین هذه الصورة و ما قبلها، و لأی جهة لم تصح المقاصة فیما قبلها کما صحت هنا؟
و لأی جهة لم یصح الرجوع علی المضمون عنه فی هذه الصورة للعلم باشتغال ذمته لأحد السببین کما صح الرجوع علیه لذلک فیما قبلها؟. و ثانیاً: بأنه لم تثبت المقاصة فی الذمة و إنما ثبتت بما فی الخارج، فالعین الخارجیة المملوکة للظالم یجوز للمظلوم أخذها، أما دین الظالم الذی له علی الناس فلم یثبت جواز أخذه مقاصة، بحیث یکون للمظلوم ولایة علی تعیینه و تشخیصه فی الخارج، لقصر أدلتها عن العموم لذلک. فراجعها فی المکاسب المحرمة فی أوائل کتاب التجارة من الوسائل
«1». و إن کان الذی یظهر من التذکرة و القواعد و شروحها المفروغیة عن جواز المقاصة فی الذمیات، فقد
______________________________
(1) الوسائل باب: 83 من أبواب ما یکتسب به.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 370
.....
______________________________
تعرضوا للمسألة و أفتوا بجواز المقاصة بالرجوع الی المضمون عنه. و إن کان المذکور فی کلام بعضهم أن المراد من المقاصة معنی آخر، و هو مطالبة الظالم بالحق من غیر الطریق الواقعی، بأن یطالبه بثمن المبیع فی الفرض السابق مع أن الدین قرض لا ثمن، و فی المقام یطالبه بمؤدی البینة مع ان السبب الاذن فی الأداء. و حینئذ یکون الرجوع فی الصورة السابقة من باب المقاصة أیضاً، و إن کان التعبیر بها کان فی هذه الصورة لا غیر، فالاختلاف بین الصورتین فی مجرد التعبیر. فلاحظ کلماتهم.
و الذی ینبغی فی بیان صور المسألة أن یقال: إذا ادعی المضمون له الضمان علی شخص و أنکر ذلک الشخص، فقامت البینة علی الضمان، فأخذ منه قهراً بحکم الحاکم، فاما أن یکون المضمون عنه قد أذن له فی أداء ما علیه أولا، و علی الأول لا یجوز رجوعه علیه من جهة إذنه، لعدم حصول الأداء، و المال المأخوذ من الضامن باق علی ملکه. کما لا یجوز الرجوع علیه بأخذ الدین الذی علیه للمضمون له بعنوان المقاصة للمضمون له فی قبال ما أخذه من الضامن، لما عرفت من عدم الدلیل علی المقاصة فی الذمیات. و منه یظهر أنه لا یجوز الرجوع علی المضمون عنه علی الثانی لا من باب المقاصة، و لا من باب الاذن، لفرض عدم الاذن مضافاً الی عدم الأداء. و لا فرق فیما ذکرنا بین إذن المضمون عنه بالضمان و عدمه، لأن المفروض عدم الضمان، فلا یقتضی الإذن فیه جواز الرجوع علی الآذن. ثمَّ إنه لو فرض تحقق الأداء المأذون فیه إذا أخذ المال من الضامن بحکم الحاکم قهراً فحینئذ یجوز للضامن الرجوع علی المضمون عنه، لتحقق المأذون فیه، و لا دخل لإذنه فی الضمان و عدمه فی جواز الرجوع المذکور، ففرض الاذن فی الضمان و الاعتراف بها و إنکارها لا ینبغی ذکره فی فروض المسألة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 371
فکذلک یجوز له الرجوع علیه مقاصة عما أخذ منه. و هل یجوز للشاهدین علی الآذن فی الضمان حینئذ أن یشهدا بالاذن من غیر بیان کونه الآذن فی الضمان أو کونه الآذن فی الأداء الظاهر ذلک (1)، و إن کان لا یخلو عن إشکال. و کذا فی نظائره. کما إذا ادعی شخص علی آخر أنه یطلب قرضاً و بینته تشهد بأنه یطلبه من باب ثمن المبیع لا القرض، فیجوز لهما أن یشهدا بأصل الطلب من غیر بیان أنه للقرض أو لثمن البیع علی إشکال.

(مسألة 5): إذا ادعی الضامن الوفاء و أنکر المضمون له و حلف لیس له الرجوع علی المضمون عنه إذا لم یصدقه فی ذلک (2). و إن صدقه جاز له الرجوع إذا کان بإذنه (3) و تقبل شهادته له بالأداء (4)
______________________________
(1) لا یخفی أنه لما کان الاذن بالشی‌ء فی نفسه لیس موضوعاً لأثر شرعی و إنما موضوع الأثر الشرعی الاذن المتعلقة بشی‌ء بعینه من ضمان أو أداء أو نحوهما، فاذا شهد الشاهد بالاذن نفسه من دون ذکر المتعلق لم تسمع هذه الشهادة لعدم الأثر. و هذا بخلاف الدین، فإنه بنفسه موضوع للأثر الشرعی و ان لم یذکر السبب المقتضی له من بیع أو قرض أو غیرهما، فالفرق بین الأمرین ظاهر. و لا یجوز مقایسة أحدهما علی الآخر.
(2) لعدم ثبوت الأداء، بل ثبوت عدمه، فلا موجب للرجوع.
(3) أخذاً له بإقراره و اعترافه.
(4) یعنی: شهادة المضمون عنه. کما صرح بذلک فی الشرائع و القواعد و غیرهما من کتب الأصحاب.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 372
إذا لم یکن هناک مانع من تهمة (1) أو غیرها مما یمنع من من قبول الشهادة (2).

(مسألة 6): لو اذن المدیون لغیره فی وفاء دینه بلا ضمان فوفی جاز له الرجوع علیه (3).
______________________________
(1) فی المسالک: «ذکروا للتهمة صوراً .. و منها: أن یکون الضامن معسراً و لم یعلم المضمون له بإعساره، فإن له الفسخ حیث لا یثبت الأداء، و یرجع علی المضمون عنه فیدفع بشهادته عود الحق إلی ذمته ..».
و هذه الصورة ذکرها فی جامع المقاصد.
(2) مثل فقد شرط قبول الشهادة علی ما ذکره فی کتاب الشهادة.
(3) قال فی القواعد: «و من أدی دین غیره بغیر ضمان و لا إذن لم یرجع، و إن أداه بإذنه بشرط الرجوع رجع. و لو لم یشترط الرجوع احتمل عدمه إذ لیس من ضرورة الأداء الرجوع. و ثبوته للعادة»، و نحوه فی التذکرة، و فی جامع المقاصد: «و الحق أن العادة إن کانت مضبوطة فی أن من أذن فی الأداء یرید به الرجوع و یکتفی بالإذن مطلقاً استحق الرجوع، و إلا فلا». و هو کما ذکر. کما أنه لم یثبت أن العادة تقتضی ذلک. نعم إذا کان الاذن مستفاداً من الاستدعاء، بأن قال: «أد دینی» کان مقتضیا للرجوع، لما عرفت سابقاً من أن استیفاء مال الغیر موجب لضمانه. و لعله المراد من العادة فی کلامهم و إلا لم یکن مقتضیاً له، کما إذا قال: «أنت مأذون فی وفاء دینی» بعد أن استأذنه المخاطب فی الوفاء لاحتمال کراهته لذلک لغرض من الأغراض. و لو قال ابتداء: «أنت مأذون فی وفاء دینی» فقد یکون دالًا علی اشتراط الرجوع، من أجل أن وفاء غیره لدینه لیس تحت سلطانه حتی یکون محتاجاً الی الاذن، فلیس الغرض من الاذن إلا اشتراط الرجوع. فان لم یفهم ذلک لم یکن له
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 373
و لو ادعی الوفاء و أنکر الآذن (1) قبل قول المأذون، لأنه أمین من قبله (2). و لو قید الأداء بالإشهاد و ادعی الاشهاد و غیبة الشاهدین قبل قوله أیضا (3). و لو علم عدم إشهاده لیس له الرجوع (4). نعم لو علم أنه وفاء، و لکن لم یشهد یحتمل جواز الرجوع علیه، لان الغرض من الاشهاد العلم بحصول الوفاء (5) و المفروض تحققه.
(تمَّ کتاب الضمان)
______________________________
الرجوع. و علی هذا فالرجوع لیس للاذن، بل لاشتراط الرجوع المفهوم من القرائن.
(1) اسم فاعل.
(2) کما فی الجواهر، و الأمین یقبل خبره، کما إذا أمر الجاریة بتطهیر الثبوت فأخبرت بذلک، فإنه یقبل خبرها، و کذلک الأجیر علی عمل إذا أخبر بوقوعه، کالأجیر علی العبادة عن میت یقبل خبره بفعلها و هکذا. و العمدة فی ذلک سیرة العقلاء و المتشرعة.
(3) لما سبق.
(4) کما فی الجواهر، لانتفاء الاذن بالأداء الواقع فی الخارج، لانتفاء المقید بانتفاء قیده.
(5) هذا غیر ظاهر، فقد یکون الغرض من الاشهاد التخلص من دعوی الدائن عدم الأداء، أو التخلص من تهمة الناس له أنه مماطل فی وفاء دینه، و قد یکون الغرض أمراً آخر. و بالجملة: المدار فی جواز الرجوع وقوع الأداء علی الوجه المأذون فیه، فاذا لم یحصل لم یجز الرجوع و ان حصل الغرض. و الله سبحانه العالم العاصم. و هو حسبنا وَ نِعْمَ الْوَکِیلُ.
وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ*.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 374
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ*

(کتاب الحوالة) و هی عندهم تحویل المال من ذمة إلی ذمة (1). و الأولی أن یقال: إنها إحالة المدیون دائنه إلی غیره، أو إحالة المدیون دینه من ذمته إلی ذمة غیره. و علی هذا فلا ینتقض طرده بالضمان، فإنه و إن کان تحویلا من الضامن مدین من ذمة المضمون عنه إلی ذمته. إلا أنه لیس فیه الإحالة المذکورة،
______________________________
انتهی الکلام الی هنا فی الرابع و العشرین من ربیع الثانی فی سنة اثنتین و ثمانین بعد الالف و الثلاثمائة للهجرة. و قد انتهی الکلام فی الشرح القدیم فی الحادی عشر من جمادی الأولی فی السنة التاسعة و الخمسین بعد الألف و الثلاثمائة للهجرة.
(کتاب الحوالة) قال فی التذکرة: «الحوالة عقد جائز بالنص و الإجماع». و عن المبسوط و السرائر: أنها مشروعة بالنص و إجماع الأمة. انتهی.
(1) قال فی الشرائع: «فالحوالة عقد شرع لتحویل المال من ذمة إلی ذمة مشغولة بمثله». و لأجل أن هذا التعریف مانع من صحة الحوالة علی البری‌ء و العلامة یری صحتها عدل فی القواعد عن هذا التعریف الی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 375
خصوصا إذا لم یکن بسؤال من المضمون عنه (1).
و یشترط فیها- مضافا إلی البلوغ، و العقل، و الاختیار (2) و عدم السفه (3) فی الثلاثة من المحیل و المحتال و المحال علیه، و عدم الحجر بالسفه فی المحتال (4) و المحال علیه (5)، بل و المحیل، إلا إذا کانت الحوالة علی البری‌ء فإنه لا بأس به (6)
______________________________
تعریفها بقوله: «و هی عقد شرع لتحویل المال من ذمة إلی أخری».
و نحوه فی التذکرة و التحریر، و کذلک غیره. و من ذلک یظهر أن نسبة التعریف المذکور إلیهم غیر ظاهر.
(1) أما إذا کان بسؤاله فقد یوهم أن المضمون عنه هو الذی نقل المال من ذمته إلی ذمة الضامن. لکن التأمل یقتضی خلاف ذلک، لأن الذی یسأل الفعل من غیره غیر فاعل، بل الفاعل هو المسؤول منه الفعل.
(2) هذه الثلاثة شرائط عامة المطلق التصرف، فلا یصح التصرف بدونها، کما أشرنا إلی ذلک فی کتاب الضمان. و تحریر ذلک مفصلا من الفقهاء (رضی اللّه عنهم) یکون فی کتاب البیع الذی هو أول الکتب الباحثة عن العقود و الإیقاعات.
(3) هذا شرط للتصرف المالی، لا مطلق التصرف. و لأجل أن کلا من المحیل و المحتال و المحال علیه متصرف فی مال لم یصح منه ذلک.
(4) أصل العبارة بالفلس، کما یشهد بذلک ما قبله و ما بعده.
(5) یشکل ذلک بأن قبوله لیس تصرفاً فی ماله الذی هو موضوع حق الغرماء، و إنما هو تصرف فی نفسه و فی ذمته، فلا مانع منه. نعم هو تصرف مالی، فلا یجوز من السفیه و یجوز من المفلس، نظیر الاقتراض الذی سیذکره.
(6) فان مرجع الحوالة علی غیر البری‌ء نقل الدین إلی ذمة المحال.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 376
فإنه نظیر الاقتراض منه

أمور:

أحدهما: الإیجاب و القبول، علی ما هو المشهور بینهم (1) حیث عدوها من العقود اللازمة. فالإیجاب من المحیل (2)، و القبول من المحتال. و أما المحال علیه فلیس من أرکان العقد و ان اعتبرنا رضاه مطلقاً أو إذا کان بریئاً، فإن مجرد اشتراط الرضا منه لا یدل علی کونه طرفاً و رکناً للمعاملة. و یحتمل أن یقال: یعتبر قبوله أیضاً (3)، فیکون العقد مرکباً من الإیجاب
______________________________
علیه لیکون وفاؤه مما فی ذمته، فتکون الحوالة تصرفاً فی ماله الذی فی ذمة المحال علیه، و هو متعلق حق الغرماء. لکن إذا قلنا بصحة الحوالة علی البری‌ء أمکن القول بصحتها من المفلس علی غیر البری‌ء، إذ لیس من لوازم التحویل التصرف فی ماله، بل من الجائز صحة الحوالة و کون ماله الذی فی ذمة المحال علیه تحت سلطان الغرماء، إذ هو بمنزلة الاقتراض- کما ذکر- فکما یجوز اقتراض المفلس من البری‌ء یجوز اقتراضه من المدیون و کما یجوز للمفلس التحویل علی البری‌ء یجوز له التحویل علی غیر البری‌ء، و یکون المال فی ذمة المحیل للمحال علیه بعد دفعه الحوالة.
(1) بل الظاهر أنه من المسلمات من دون خلاف و لا إشکال.
(2) قال فی المسالک: «ثمَّ علی تقدیر اعتبار رضا المحیل علیه لیس هو علی حد رضا الآخرین، لأن الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة، فلا یتم إلا بإیجاب و قبول، فالإیجاب من المحیل، و القبول من المحتال.
و یعتبر فیهما ما یعتبر فی غیرهما من اللفظ و المقارنة و غیرهما. و أما رضا المحال علیه فیکفی کیف اتفق مقارناً أم متراخیاً».
(3) قال فی الجواهر: «لم أجد القول باحتمال اعتباره علی وجه
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 377
و القبولین. و علی ما ذکروه یشترط فیها ما یشترط فی العقود اللازمة، من الموالاة بین الإیجاب و القبول و نحوها، فلا تصح مع غیبة المحتال أو المحال علیه أو کلیهما بأن أوقع الحوالة بالکتابة. و لکن الذی یقوی عندی کونها من الإیقاع (1) غایة الأمر اعتبار
______________________________
القبول بأن یکون هذا العقد مرکباً من إیجاب و قبولین، و إن کان هو مقتضی ما تسمعه من دلیلهم». و یرید به دعوی الإجماع علی أنها تقتضی نقل الحق من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، ضرورة توقف انتقال الدین إلی ذمة الغیر علی رضاه.
(1) لا یخفی أن الفرق بین الإیقاع و العقد أن الأول یکفی فی حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد، و الثانی یتوقف حصوله علی إعمال سلطنة سلطانین، و لا یکفی فی حصوله إعمال سلطنة واحدة. فإذا قال الإنسان لزوجته: «طلقتک» ثمَّ قال لها: «تزوجتک» فالطلاق إیقاع لأنه یکفی فی حصوله إعمال سلطنة الزوج، و التزویج عقد لأنه یتوقف حصوله علی إعماله سلطنة الزوج و الزوجة معاً، فالطلاق و إن کان تصرفاً فی الزوجة کالتزویج، إلا أن الأول لما جعله الشارع الأقدس تحت سلطان الزوج فقط کان إیقاعاً، و التزویج لما جعله الشارع تحت سلطان الزوجین معاً کان عقداً. و ربما یکون إیقاعا إذا کان تحت سلطنة شخص واحد، کما فی تزویج المولی أمته من عبده، فإنه لما لم یکن تحت سلطان کل من الزوجین و إنما هو تحت سلطان مولاهما کان إیقاعا. و هکذا فکل تصرف لا یتحقق إلا باعمال سلطنة شخصین فهو عقد، و کل تصرف یتحقق باعمال سلطنة شخص واحد فهو إیقاع. فالاختلاف بین العقد و الإیقاع لیس لاختلاف مفاهیمها المنشأة، بل لاختلاف أحکامها من حیث السلطنة. و علی هذا یمتنع أن تکون الحوالة إیقاعاً، لأنها تصرف فی مال المحتال الذی هو تحت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 378
الرضا من المحتال أو منه و من المحال علیه، و مجرد هذا لا یصیره عقداً، و ذلک لأنها نوع من وفاء الدین (1)، و إن کانت توجب انتقال الدین من ذمته إلی ذمة المحال علیه، فهذا النقل و الانتقال نوع من الوفاء. و هو لا یکون عقداً (2) و إن احتاج إلی الرضا من الآخر، کما فی الوفاء بغیر الجنس، فإنه یعتبر فیه رضا الدائن و مع ذلک إیقاع (3)، و من ذلک یظهر أن الضمان أیضا من الإیقاع، فإنه نوع من الوفاء (4). و علی هذا فلا یعتبر فیهما شی‌ء مما یعتبر فی العقود اللازمة (5)،
______________________________
سلطانه، و فی ذمة المحال علیه التی هی تحت سلطانه، فیجب أن تکون بقبولهما معاً، و لا تکون بإیقاع المحیل فقط لتکون إیقاعاً.
(1) الفرق بین الوفاء و الحوالة أظهر من أن یحتاج الی بیان، لان المحتال إنما انتقل بالحوالة دینه من ذمة إلی أخری، و هذا الانتقال بعید عن معنی الوفاء الذی هو وصول الدین إلی الدائن، فکیف یکون هذا الانتقال نوعاً من الوفاء؟! و کذلک الکلام فی الضمان، فإنه لم یحصل به وفاء الدین و إنما یکون به انتقال الدین من ذمة المدیون الی غیره. نعم یشترک الوفاء و الحوالة و الضمان فی فراغ ذمة المدیون، لکنه لیس للوفاء بل للانتقال.
(2) لأنه یکون تحت سلطنة المدیون علی إفراغ ذمته، و لیس تحت سلطنة الدائن فلو أراد المدیون الوفاء لیس للدائن الامتناع، إذ لا سلطان له علی ذمة المدیون لیجعلها محلا لماله.
(3) فیه منع ظاهر، بل هو نوع من المعاوضة بین الدین و الجنس الآخر.
(4) سبق الاشکال فیه کالإشکال فی الحوالة.
(5) بناء علی ما ذکر لا یعتبر فیها ما یعتبر فی العقود لازمة کانت أو
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 379
و یتحققان بالکتابة و نحوها (1). بل یمکن دعوی أن الوکالة أیضا کذلک (2)،- کما أن الجعالة کذلک- و إن کان یعتبر فیها الرضا من الطرف الآخر (3). ألا تری أنه لا فرق بین أن یقول: «أنت مأذون فی بیع داری» أو قال: «أنت وکیل» (4)، مع أن الأول من الإیقاع قطعاً.
______________________________
غیر لازمة، و لا یختص باللازمة.
(1) یمکن القول به فی العقود کلیة کالمعاطاة. و لو بنی علی المنع فی العقود بنی علیه فی الإیقاع، لاشتراکهما فی دلیله نفیا و إثباتاً.
(2) یعنی: من الإیقاع.
(3) قد عرفت ان اعتبار الرضا یقتضی کونها من العقود، و العقود لا بد أن تکون بإیجاب و قبول، و لا یکفی الرضا النفسانی المقابل للکراهة و الإرادة الذی لیس من الإنشاء، فإنه غیر القبول اللازم اعتباره فی صدق العقد. و بالجملة: اعتبار الرضا مساوق لکون الوکالة من العقود المعتبر فیها القبول.
(4) الفرق بین الأمرین ظاهر، فان الوکیل کالاصیل، فالوکیل فی وفاء الدین یجب علیه الوفاء مع المطالبة، و المأذون فی الأداء لیس کذلک. و أیضاً فإن الوکیل تجوز مطالبته فی الوفاء و مخاصمته، و المأذون لیس کذلک. و أیضاً الوکیل یتمکن من عزل نفسه عن الوکالة، فلا یکون وکیلا، و المأذون لا یتمکن من عزل نفسه عن الاذن. و الوکیل یستطیع أن لا یقبل الوکالة و یرد الإیجاب فلا یکون وکیلا، و المأذون لیس کذلک.
و الوکالة المعلقة باطلة، بخلاف الاذن. و الوکیل المعزول ینفذ تصرفه قبل بلوغ العزل، و لیس کذلک المأذون. و من ذلک یتبین أن الوکالة قائمة باختیار الوکیل و تتوقف علی قبوله، و لیس کذلک الاذن.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 380

الثانی: التنجیز (1)، فلا تصح مع التعلیق علی شرط أو وصف، کما هو ظاهر المشهور. و لکن الأقوی عدم اعتباره کما مال الیه بعض متأخری المتأخرین.

الثالث: الرضا من المحیل و المحتال بلا إشکال (2).
و ما عن بعضهم من عدم اعتبار رضا المحیل (3) فیما لو تبرع
______________________________
و المتحصل: أن المفهوم الإنشائی إذا کان تحت سلطنتین فهو قائم بهما، فلا یتحقق إلا باعمالهما، فیکون عقداً. و إذا کان تحت سلطنة واحدة یتحقق بأعمالها فقط، فیکون إیقاعاً. و دعوی أنه إیقاع و مع ذلک یتوقف علی رضا الآخر تناقض، فان اعتبار الرضا من الطرفین مساوق لکون المفهوم عقداً. فلاحظ.
(1) العمد فی اعتبار الإجماع المدعی علی اعتباره فی کلیة العقود الذی لا مجال لرفع الید عنه بعد دعواه من الأساطین. و تلقی الباقین له بالقبول. و إلا فلم یذکر هذا الشرط هنا فی جملة من الکتب، کالشرائع و القواعد و غیرهما، و لم یتعرض له فیما وقفت علیه من شروحهما، و فی التذکرة: ذکر التنجیز من شروط الضمان- کما سبق- و لم یذکر ذلک فی الحوالة. و لعله اکتفی بذکره فی غیرها مع دعوی الإجماع علیه فی عامة العقود.
(2) عن التذکرة و المسالک و الروضة و المفاتیح و الکفایة: الإجماع علیه و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکی منه مستفیض أو متواتر».
(3) قال فی التذکرة: «یشترط فی الحوالة رضا المحیل- و هو الذی علیه الحق- إجماعا .. (إلی أن قال): فی صورة واحدة لا یعتبر فیها رضا المحیل و هی ما إذا جوزنا الحوالة علی من لا دین علیه، لو قال للمستحق: «أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی» فقبل، صحت
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 381
المحال علیه بالوفاء، بأن قال للمحتال: «أحلت بالدین الذی لک علی فلان علی نفسی»، و حینئذ فیشترط رضا المحتال و المحال علیه دون المحیل. لا وجه له، إذ المفروض لا یکون من الحوالة بل هو من الضمان (1).
______________________________
الحوالة. فإذاً لا یشترط رضا المحیل، بل رضا المحال و المحال علیه خاصة»، و نحوه فی المسالک و الحدائق و عن الروضة. و لکن فی الجواهر منع عن صحة هذه الحوالة، لعدم إطلاق فی نصوص المقام یتناولها. و (أوفوا العقود) «1» یراد به العقود المتعارفة، فلا شمول فیه للمشکوک. و فیه:
أن التعارف لا یقید الإطلاق، و لو بنی علی ذلک لزم تأسیس فیه جدید، کما أشرنا إلی وجه ذلک فی مواضع من هذا الشرح.
(1) یتم إذا کان مفهوم الضمان نقل ما فی ذمة إلی ذمة، کما ذکره الأصحاب. أما إذا کان التعهد بالدین فهو غیر التحویل المذکور، و إن کان التعهد من لوازمه. و حینئذ لا بد من الرجوع فی تصحیحه إلی عموم الوفاء بالعقود و نحوه. و علیه فلا یختص بصورة ما إذا کان المحال علیه بریئاً، بل یجری فی غیره. غایة الأمر أنه لا یکون الوفاء من مال المحیل، بل من مال المحال علیه، و یبقی دین المحیل علی المحال علیه بحاله. کما لا یختص أیضاً بتحویل المحال علیه علی نفسه، بل یکون أیضاً بتحویل المحال علی المحال علیه، فیقول المحال للمحال علیه: «أحلت دینی علیک» فیقول المحال علیه:
«قبلت»، فیکون المحیل هو المحال لا المحال علیه. و جمیع هذه الصور لیست من الحوالة المصطلحة عند الفقهاء، بل هی حوالة بالمعنی اللغوی قام الدلیل علی صحتها إن تمَّ. و مثل ذلک ما إذا کان التحویل من شخص آخر، کما إذا کان دین لزید علی عمرو، فیحیل الدین المذکور خالد علی
______________________________
(1) المائدة: 1.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 382
و کذا من المحال علیه إذا کان بریئاً، أو کانت الحوالة بغیر جنس ما علیه (1). و أما إذا کانت بمثل ما علیه ففیه خلاف (2)
______________________________
بکر، فیقبل الدائن- و هو زید- و المحول علیه- و هو بکر- فتصح مثل هذه الحوالة بالعمومات مع عدم رضا المدین و هو المحیل، و لیست من الحوالة الاصطلاحیة ذات الاحکام المخصوصة المستفادة من النصوص و الإجماع ثمَّ إنه لا یخفی أن من یعتبر رضاه یجب أن یکون المفهوم الإنشائی تحت سلطانه، و المحیل لیس کذلک، فان التحویل إفراغ لذمته، و لا سلطان له علی المنع من إفراغ ذمته. نعم سلطانه علی المنع من إشغال ذمته، و التحویل لیس فیه شی‌ء من ذلک. نعم لما کان التحویل موجباً إما لاشتغال ذمته بمثل الدین للمحال علیه لو کانت الحوالة علی البری‌ء أو بغیر الجنس، و إما لسقوط دینه الذی علی المحال علیه لو کانت الحوالة بالجنس علی غیر البری‌ء، و کان کل ذلک تحت سلطانه، کانت الحوالة تحت سلطانه.
(1) یعنی: یشترط رضاه، و یقتضیه قاعدة السلطنة علی نفسه، لأن إشغال ذمته بدین للمحتال تصرف فی نفسه. و هو واضح لو کان بریئاً.
و کذلک لو کان مشغول الذمة بغیر جنس الدین، فان اشتغال ذمته بجنس الدین أیضاً تصرف فی نفسه یحتاج إلی إعمال سلطنته. و عن التنقیح: أنه فی هذه الصورة یعتبر رضاه قطعاً. لکن فی الجواهر قد یمنع القطع فیما ذکره.
(2) و المنسوب إلی المشهور اعتبار رضاه، و عن الأردبیلی: أنه لم یظهر فیه مخالف، و عن التذکرة: نسبته إلی أصحابنا، و عن المختلف:
نسبته إلی علمائنا. و لکن عن أبی الصلاح عدم اعتبار رضاه، و عن المختلف:
المیل الیه، و فی مفتاح الکرامة: أنه خیرة المقتصر و التنقیح و إیضاح النافع و المسالک و الروضة، و عن التنقیح: أنه قال: «إن اعتبرنا شغل الذمة و الحوالة بمثل ما علیه فلا یشترط رضا قطعاً».
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 383
و لا یبعد التفصیل بین أن یحول علیه بماله علیه، بأن یقول:
«أعطیه من الحق الذی لی علیک»، فلا یعتبر رضاه، فإنه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه (1)
______________________________
(1) قد استدل فی المسالک علی ذلک بأن المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة، فلا وجه للافتقار إلی رضا من علیه الحق. کما لو وکله فی القبض منه ثمَّ ذکر انا نمنع أن مقتضی الحوالة النقل، بل هی إیفاء بما فی ذمة الغیر. فلا تقصر عن بیع ما فی ذمة الغیر، و لا یشترط فیه الرضا إجماعاً. انتهی. و تبعه علی ذلک فی الجواهر، غیر أنه لم یتعرض لما ذکره أولا من إقامة المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة.
و فی المتن جعل المحول علیه بمنزلة الوکیل فی وفاء دینه.
و المتحصل من کلمات الجماعة فی الاستدلال علی عدم اعتبار رضا المحول علیه أمور: الأول: منع کون الحوالة نقل الدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه. الثانی: أن المحیل قد أقام المحتال مقامه فی قبض دینه. الثالث: أن الحوالة إیفاء بماله الذی فی ذمة المحال علیه.
الرابع: أن الحوالة بمنزلة توکیل المحال علیه فی وفاء دینه. و فی الجمیع إشکال ظاهر. إذ الأول خلاف ما علیه الإجماع من أن الحوالة نقل ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال. فراجع کلماتهم فی تعریف الحوالة، و قد ادعی فی المسالک الاتفاق علی ذلک فی مسألة اعتبار إبراء المحتال للمحیل فی عدم جواز رجوعه الیه. و من ذلک یظهر الإشکال فی الثانی، إذ لو کان مفادها ذلک لم تکن نقلا، بل کان الدین باقیاً بحاله فی ذمة المحیل حتی یحصل الوفاء بقبض المحتال من المحال علیه. و منه یظهر الإشکال فی الثالث. و أما الرابع فیتوجه علیه أن مقتضی ذلک اعتبار الرضا من المحال علیه کالوکیل الذی لا تصح وکالته إلا برضاه، کما تقدم. مضافاً إلی أن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 384
و إن کان بنحو اشتغال ذمته للمحتال و براءة ذمة المحیل بمجرد الحوالة، بخلاف ما إذا وکله فإن ذمة المحیل مشغولة إلی حین الأداء. و بین أن یحوله علیه من غیر نظر إلی الحق الذی له علیه علی نحو الحوالة علی التبری، فیعتبر رضاه، لان شغل ذمته بغیر رضاه علی خلاف القاعدة. و قد یعلل باختلاف الناس فی الاقتضاء (1) فلا بد من رضاه. و لا یخفی ضعفه، کیف و إلا لزم عدم جواز بیع دینه علی غیره، مع أنه لا اشکال فیه.

الرابع: أن یکون المال المحال به ثابتاً فی ذمة المحیل (2) سواء کان مستقراً أو متزلزلا، فلا تصح فی غیر الثابت، سواء وجد سببه کمال الجعالة قبل العمل و مال السبق و الرمایة
______________________________
جعله بمنزلة الوکیل فی الاستیفاء ینافی کون الحوالة نقلا، کما سبق.
فالمصنف جمع بین دعویین متنافیتین. مضافاً إلی أن أولاهما أولی بالدلیل علی اعتبار الرضا من الدلیلیة علی عدم الاعتبار، و الثانیة کذلک لان اشتغال ذمة المحول علیه بغیر سلطانه خلاف قاعدة سلطنة الناس علی أنفسهم، المستفادة من قاعدة سلطنة الناس علی أموالهم. فحکم هذه الصورة کالصورة الآتیة، و الفرق الذی ذکره غیر فارق.
(1) علله بذلک فی المسالک فی جملة أدلة المشهور، و أجاب عنه بأن اختلاف الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحق و من ینصب.
(2) إجماعا، کما عن الحدائق. و عن مجمع البرهان حکایته عن بعضهم. و عن التحریر: أن شرطها ثبوته فی ذمة المحیل، فلو أحاله بما یقرضه لم یصح إجماعا. انتهی. و یقتضیه مفهومها عرفاً، فان التحویل
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 385
قبل حصول السبق، أو لم یوجد سببه أیضا کالحوالة بما یستقرضه. هذا ما هو المشهور (1). و لکن لا یبعد کفایة حصول السبب، کما ذکرنا فی الضمان (2)، بل لا یبعد الصحة فیما إذا قال: «أقرضنی کذا و خذ عوضه من زید» (3) فرضی و رضی زید أیضا، لصدق الحوالة، و شمول العمومات، فتفرغ ذمة المحیل و تشتغل ذمة المحال بعد العمل و بعد الاقتراض.
______________________________
عرفاً یقتضی نقل ما فی ذمة إلی ذمة، فهو یتوقف علی وجود شی‌ء فی الذمة، کما یقتضی ثبوت شی‌ء فی ذمة المحال علیه، فلا یتحقق مع عدم ذلک. و بالجملة: التحویل و التحول یتوقف علی ثبوت شی‌ء فی محل فینتقل إلی محل آخر.
(1) قد عرفت دعوی الإجماع علیه.
(2) قد عرفت الاشکال علیه فی الضمان و ان امتناع ضمان ما لم یجب من القضایا التی قیاساتها معها، فإنه إذا لم یجب الشی‌ء فضمانه بلا مضمون عنه و لا مضمون له، لان المضمون عنه من یکون علیه شی‌ء لغیره و المضمون له من یکون له شی‌ء علی غیره، و مع عدم ثبوت شی‌ء لا یکون شی‌ء لأحد و لا فی ذمة أحد. نعم یجوز أن یتعهد شخص لآخر بأمر استقبالی، فیکون وجوبه بالضمان، فیملکه المضمون له. لکنه لیس من الضمان الاصطلاحی، بل هو ضمان لغوی لیس موضوعاً لکلام الأصحاب، کما تقدم تفصیل ذلک مراراً. و کذا نقول فی المقام: إذا لم یکن دین فلم ینقل المحیل ما فی ذمته إلی ذمة المحال علیه.
(3) مفهوم الجملة المذکورة أن العوض یؤخذ من زید، لا أن الدین ینتقل إلی ذمة زید، و حینئذ لا تحویل و لا تحول. فکیف تصدق الحوالة؟! «کذا إذا قال: «أقرضنی درهماً، و ینتقل بدله الذی فی ذمتی إلی ذمة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 386

الخامس: أن یکون المال المحال به معلوماً جنساً و قدراً للمحیل و المحتال، فلا یصح الحوالة بالمجهول علی المشهور (1) للغرر (2). و یمکن أن یقال بصحته إذا کان آئلا إلی العلم، کما إذا کان ثابتاً فی دفتره، علی حد ما مر فی الضمان من صحته مع الجهل بالدین. بل لا یبعد الجواز مع عدم أوله إلی العلم
______________________________
زید» فقبل المخاطب و زید، فإنه أیضاً لا شی‌ء فی ذمة القائل و لا انتقال من ذمته إلی ذمة زید إذ لا قرض. نعم إذا وقع القرض وقع الانتقال فإذا أخذ بنحو الواجب المعلق امتنع الثبوت فعلا، لعدم القرض، و إذا کان مشروطاً بالفرض کان العقد معلقا و هو باطل. فاذا قال الزوج لزوجته:
«أحلتک فی نفقة الغد علی زید» فقبل، امتنع أن تملک المرأة شیئاً علی زید بعنوان نفقة الغد، لأنها لا تملک قبل الغد، و إذا کان الملک علی نحو التعلیق علی الغد فهو باطل، لقدح التعلیق فی العقود و الإیقاعات، إلا فی موارد مخصوصة لیس هذا منها. و کذلک الکلام فی مال الجعالة قبل العمل، فان التحویل یقتضی أن یملک المحتال فی ذمة المحال علیه، و قبل العمل لا یملک العامل شیئاً لا فی ذمة المحیل و لا فی ذمة غیره. و کذا الکلام فی مال السبق و نحوه.
(1) و عن النهایة: الإجماع علیه، و فی مفتاح الکرامة: «لم نجد المخالف، و إنما ذکرت الصحة احتمالا مع الجهل فی التذکرة و المسالک و مجمع البرهان.
نعم لم یذکر هذا الشرط فی عدد الشرائط فی الوسیلة و الغنیة و غیرهما.
و لعل ترکهم له لظهوره، کالبلوغ و الرشد و غیرهما».
(2) قد عرفت فی الضمان أن عموم نفی الغرر لم یثبت، و إنما الثابت نفیه فی البیع، فلا یشمل المقام، و عموم الصحة یقتضی الجواز. فراجع ما سبق فی الضمان.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 387
بعد إمکان الأخذ بالقدر المتیقن. بل و کذا لو قال: «کلما شهدت به البینة و ثبت خذه من فلان». نعم لو کان مبهما کما إذا قال: «أحد الدینین الذین لک علی خذه من فلان» بطل (1)، و کذا لو قال: «خذ شیئاً من دینک من فلان» (2) هذا و لو أحال الدینین علی نحو الواجب التخییری أمکن الحکم بصحته (3)
______________________________
(1) لان المبهم المردد لا مطابق له فی الخارج، إذ کل ما فی الخارج متعین غیر مردد، و إذا لم یکن له مطابق فی الخارج امتنع أن یثبت له حکم شرعی یترتب علیه عمل.
(2) لإبهام الشی‌ء.
(3) یفترق الواجب التخییری عن المردد أن المردد لا یکون موضوعاً لحکم شرعی، لعدم المطابق الخارجی له، و الواجب التخییری یکون موضوعاً للوجوب التخییری، و له مطابق خارجی، فإن الوجوب التخییری لیس قائماً بالمردد بین الخصال، و إنما قائم بکل واحدة من الخصال، لکن قیامه علی نحو خاص بحیث یسقط عن الجمیع بفعل واحدة من الخصال.
و کذلک الوجوب الکفائی، فإنه موجه الی کل واحد من المکلفین علی نحو خاص، بحیث یسقط بامتثال واحد منهم، و لیس متعلقاً بالمردد بین أفراد المکلفین. فالواجب التخییری کل واحد من الخصال الثلاث فی الکفارة، لا أمر مردد بینها، و هذه الخصال الثلاث مع أن کل واحدة منها واجبة لا یجب فعلها أجمع، لأن الوجوب تعلق بها علی نحو لا یقتضی فعلها أجمع، بل یسقط عن الجمیع بفعل واحدة منها. فاذا تعلقت الحوالة بالدینین علی وجه التخییر اقتضت وفاء المحال علیه لأحدهما علی التخییر لا جمعاً، فاذا و فی أحد الدینین بطلت الحوالة بالنسبة إلی الآخر و لم تقتض وفاءه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 388
لعدم الإبهام فیه حینئذ (1).

السادس: تساوی المالین أی المحال به و المحال علیه- جنساً و نوعاً و وصفا، علی ما ذکره جماعة (2)، خلافاً لآخرین (3). و هذا العنوان و إن کان عاماً إلا أن مرادهم- بقرینة التعلیل بقولهم: تفصیا من التسلط علی المحال علیه بما لم تشتغل ذمته به، إذ لا یجب علیه أن یدفع إلا مثل ما علیه- فیما کانت الحوالة (4) علی مشغول الذمة بغیر ما هو مشغول الذمة به، کأن یحیل من له علیه دراهم علی من له علیه دنانیر
______________________________
(1) کأن الوجه فیه عمومات صحة العقود، و الإبهام المانع عقلا من الصحة مفقود.
(2) قال فی الشرائع. «و یشترط تساوی المالین جنساً و وصفاً، تفصیاً عن التسلط علی المحال علیه، إذ لا یجب أن یدفع إلا مثل ما علیه.
و فیه تردد». و نسبه فی المسالک الی الشیخ و جماعة، و فی جامع المقاصد الی الشیخ فی المبسوط و ابن البراج و ابن حمزة، و فی مفتاح الکرامة: نسبه الی المبسوط فی آخر الباب و حکی عن الإیضاح نسبته إلی القاضی و ابن حمزة، ثمَّ قال: «و لم نجد ذلک فی الوسیلة، و لم یحکه فی المختلف عن أحد غیر الشیخ فی المبسوط.
(3) حکی ذلک عن التذکرة و التحریر و الحواشی و اللمعة و التنقیح و إیضاح النافع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و غیرها، و حکی ذلک أیضاً عن موضع من المبسوط.
(4) متعلق بقوله: «ان مرادهم». و یحقق أن مرادهم ذلک قول العلامة فی القواعد فی تحریر المسألة: «و تصح علی من لیس علیه حق،
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 389
بأن یدفع بدل الدنانیر دراهم. فلا یشمل ما إذا أحال من له علیه الدراهم علی البری‌ء (1) بأن یدفع الدنانیر، أو علی مشغول الذمة بالدنانیر بأن یدفع الدراهم. و لعله لأنه وفاء بغیر الجنس برضا الدائن (2). فمحل الخلاف ما إذا أحال علی من علیه جنس بغیر ذلک الجنس. و الوجه فی عدم الصحة: ما أشیر إلیه (3) من أنه لا یجب علیه أن یدفع الا مثل ما علیه. و أیضا الحکم
______________________________
أو علیه مخالف، علی رأی». فموضع الخلاف أن یکون المال المحول به مخالفاً لما علی المحول علیه من حق.
(1) لکن یشکل ذلک من وجه آخر، و هو أنک عرفت فی الشرط الرابع وجوب کون المال المحال به ثابتاً فی ذمة المحیل، فإذا أحال فی الفرضین المذکورین بغیر الجنس فقد أحال بما لیس ثابتاً فی ذمة المحیل، لأن ما هو الثابت فی ذمة المحیل فی الفرضین المذکورین الدراهم لا الدنانیر، فالإحالة بالدنانیر إحالة بما لیس ثابتاً فی الذمة. و لعل عدم تعرضهم لهذه المسألة لوضوح حکمها، و هو بطلان الحوالة لفقد الشرط المذکور.
نعم إذا تراضی المحیل و المحتال علی تحول الدراهم التی للمحتال فی ذمة المحیل الی الدنانیر و صار الدین دنانیر، جاز التحویل حینئذ، و کان تحویلا لما هو ثابت فی الذمة. و لعل إنشاء الحوالة کاف فی حصول هذا التحول.
(2) قد عرفت الإشکال فی أن الحوالة وفاء، إذ هی نقل و تحویل لما فی الذمة إلی ذمة أخری. کما قد عرفت الإشکال أیضاً فی الحوالة هنا من جهة عدم ثبوت شی‌ء فی الذمة. و الذی یرفع الاشکال من الوجهین فی المقام هو تحویل ما فی الذمة من جنس إلی آخر ثمَّ تحویله من ذمة إلی أخری، و حینئذ یکون من الوفاء بالجنس لا بغیر الجنس.
(3) یعنی: فی تعلیل الحکم المتقدم.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 390
علی خلاف القاعدة (1). و لا إطلاق فی خصوص الباب، و لا سیرة کاشفة، و العمومات منصرفة إلی العقود المتعارفة.
و وجه الصحة: أن غایة ما یکون أنه مثل الوفاء بغیر الجنس (2) و لا بأس به. و هذا هو الأقوی (3). ثمَّ لا یخفی أن الاشکال
______________________________
(1) ذکر ذلک فی الجواهر.
(2) فیه ما عرفت من المباینة بین الحوالة و الوفاء بالجنس أو بغیره، و حینئذ تحتاج فی مشروعیتها إلی دلیل، فاذا تمَّ ما ذکروه فی الجواهر تعین الرجوع إلی أصالة البطلان.
(3) إذ الإشکال المشار إلیه فی الشرائع لا مجال له مع التراضی، لأن التسلیط یکون بسلطنته. و أما إشکال الجواهر: ففیه أن التعارف لا یوجب قصور الإطلاق و لا تخصیص العمومات، کما أشرنا الی ذلک مراراً. فالعمل بالإطلاق المقتضی للصحة متعین.
ثمَّ لا یخفی أن مقتضی التحویل نفسه انتقال الدین إلی ذمة المحال علیه، و أما کون المدفوع بدلًا عما للمحیل فی ذمة المحال علیه فأمر خارج عن التحویل قد أنشی‌ء فی ضمنه، فالمحیل قصد إنشاء نقل الدین فی ذمته إلی ذمة المحال علیه، کما قصد إنشاء کون المدفوع من المال عوضاً عما له فی ذمته، فالقبول من المحال علیه قبول للأمرین معاً. و هذه البدلیة الإنشائیة ظاهرة فی محل الکلام من اختلاف الجنسین، أما مع اتحادهما فیمکن أن یقصد إنشاء البدلیة و یمکن أن لا یقصد ذلک، بل تکون البدلیة قهریة بنحو التهاتر، و صحة الجمیع موافقة لمقتضی القواعد العامة من دون معارض و لا مقید.
و الذی یتحصل مما ذکرنا: أن الاشکال فی صورة اختلاف ما فی ذمة المحیل مع المال المحال به یلزم من وجهین: من جهة صحة الحوالة، و من
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 391
إنما هو فیما إذا قال: «أعط مما لی علیک من الدنانیر دراهم» بأن أحال علیه بالدراهم من الدنانیر التی علیه. و أما إذا أحال علیه بالدراهم من غیر نظر الی ما علیه من الدنانیر فلا ینبغی الإشکال فیه، إذ هو نظیر إحالة من له الدراهم علی البری‌ء، بأن یدفع الدنانیر، و حینئذ فتفرغ ذمة المحیل من الدراهم، و تشتغل ذمة المحال علیه بها، و تبقی ذمة المحال علیه مشغولة بالدنانیر، و تشتغل ذمة المحیل له بالدراهم، فیتحاسبان بعد ذلک. و لعل الخلاف أیضا مختص بالصورة الأولی، لا ما یشمل هذه الصورة أیضا (1). و علی هذا فیختص الخلاف بصورة واحدة و هی ما إذا کانت الحوالة علی مشغول الذمة بأن یدفع من طرف ما علیه من الحق بغیر جنسه، کأن یدفع من الدنانیر التی علیه دراهم.

(مسألة 1): لا فرق فی المال المحال به بین أن یکون
______________________________
جهة الوفاء، فاذا صحت الحوالة- بأن حول ما فی الذمة إلی جنس المال المحول به- ارتفع الإشکال الثانی و کان الوفاء بالجنس، و إن لم تصح الحوالة- بعدم قصد هذا التحول- لم یحصل الوفاء لا بالجنس و لا بغیر الجنس. و أما صورة اختلاف المال المحال به مع ما فی ذمة المحال علیه فان قصد الوفاء به صحت الحوالة و کان الوفاء بغیر الجنس، و إن لم یقصد الوفاء صحت الحوالة و لم یکن وفاء. فالحوالة لا مانع من صحتها و لا وجه للإشکال فیها، و إن کان إشکال فهو فی الوفاء، و علی تقدیر قصد الوفاء لا مجال للإشکال، لأنه یکون من قبل الوفاء بغیر الجنس.
(1) التی یختص الإنشاء فیها بنقل الدین لا غیر.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 392
عیناً فی الذمة، أو منفعة، أو عملًا لا یعتبر فیه المباشرة (1)، و لو مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزیارة و القراءة (2)، سواء کانت علی البری‌ء أو علی مشغول الذمة بمثلها (3). و أیضا لا فرق بین أن یکون مثلیا کالطعام، أو قیمیاً کالعبد و الثوب (4) و القول بعدم الصحة فی القیمی (5) للجهالة، ضعیف،
______________________________
(1) فی الجواهر: «لا یبعد- إن لم یکن إجماعاً- جواز الحوالة بالأعمال علی البری‌ء، أو علی مشغول الذمة للمحیل بمثلها، بناء علی أنها بحکم المال، بدلیل صحة وقوعها ثمنا للمبیع و عوضاً للخلع و مهراً فی النکاح .. (الی أن قال): لکن لم أجد مصرحاً به، کما أنه لم أجد فی نصوص الحوالة علی ما هو صریح فیه أو ظاهر، بل هو غیر متعارف».
أما احتمال الإجماع علی الخلاف فضعیف، إذ لا مأخذ له، و عدم التعرض له أعم من البناء علی العدم. و عدم دلالة نصوص الحوالة علیه لا یمنع من الرجوع فیه الی القواعد العامة المقتضیة للصحة، و کذلک عدم التعارف علی ما عرفت. ثمَّ إن الفرق بین المنفعة و العمل: أن المنفعة أثر العمل، فالمملوک تارة: یکون العمل، و أخری: المنفعة و الأثر المترتب علی العمل.
(2) مما کان الغرض منه الثواب أو غیره من الأمور المتعلقة بالآخرة، کما أشار الی ذلک فی الجواهر.
(3) لعدم الفرق فی الدخول فی عموم الأدلة.
(4) قال فی الشرائع: «و أن یکون (یعنی: المال و المحال به) ثابتاً فی الذمة، سواء کان له مثل کالطعام، أو لا مثل له کالعبد»، و نحوه ما فی غیرها. و یقتضیه عموم أدلة الصحة.
(5) حکی عن الشیخ (ره) فی أحد قولیه و ابن حمزة، و فی الحدائق:
نسبته إلی الشیخ و جماعة، و فی مفتاح الکرامة: أن نسبته الی الشیخ و جماعة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 393
و الجهالة مرتفعة بالوصف الرافع لها (1).

(مسألة 2): إذا تحققت الحوالة برئت ذمة المحیل و إن لم یبرءه المحتال. و القول بالتوقف علی إبرائه (2) ضعیف.
و الخبر الدال علی تقیید عدم الرجوع علی المحیل بالإبراء من المحتال (3)،
______________________________
فی غیر محله، إذ لیس غیر الشیخ الا ابن حمزة. قال فی المبسوط:
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

مستمسک العروة الوثقی؛ ج‌13، ص: 393
«و إنما تصح فی الأموال ذوات الأمثال».
(1) قد عرفت أن الجهالة لا تقدح فی الحوالة، و لیس من شرائطها العلم. و لأجل ذلک کان المناسب الجواب بذلک. و لو سلم منع الجهالة فلا یقتضی ذلک عموم المنع عن القیمی، إذ قد لا یکون القیمی مجهولا.
هذا و أما الجواب المذکور فالإشکال فیه ظاهر، إذ بعد ما عرفت من أنه لا تجوز الحوالة بغیر ما فی الذمة فالقیمی المحول به هو عین ما فی ذمة المحیل للمحتال، فان کان کلیاً قابلا للانطباق علی الواجد للصفات و الفاقد لها فالمحال به هو ذلک الکلی، و إن کان ما فی الذمة مقیداً ببعض الصفات الوجودیة أو العدمیة فالمحال به هو ذلک المقید. و فی الصورة الأولی لا یجوز أن یکون المحال به مقیداً بصفات خاصة، و فی الصورة الثانیة لا یجوز أن یکون مطلقاً و لا مقیداً بغیر الصفات المقید بها ما فی الذمة، و إلا کان التحویل بغیر ما فی الذمة. و علیه فیجوز أن یکون المحال به مجهولا إذا کان ما فی الذمة کذلک. و لو قید بالصفات الموجبة لمعلومیته لم تصح الحوالة. و علی هذا فالجواب المذکور ظاهر الاشکال.
(2) حکی ذلک عن أبی علی و الشیخ فی النهایة و القاضی و الحلبی و المقداد.
(3) هو
خبر زرارة عن أحدهما (ع): «فی الرجل یحیل الرجل بما کان له علی رجل آخر، فیقول له الذی احتال: برئت مما لی علیک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 394
المراد منه القبول (1)، لا اعتبارها بعده أیضا. و تشتغل ذمة
______________________________
فقال (ع): إذا أبرأه فلیس له أن یرجع علیه، و إن لم یبرأه فله أن یرجع الی الذی أحاله». «1»
و السند لیس فیه مناقشة أو إشکال إلا من جهة إبراهیم بن هاشم، و الصحیح أنه صحیح الحدیث. و ظاهره اشتغال الذمة بالدین إلی أن یحصل الإبراء، فیکون المراد من الرجوع عدم صحة الحوالة، لا فسخ الحوالة، إذ معنی الإبراء یتوقف علی ذلک.
(1) هذا أحد المحامل. و حمل أیضاً علی ما إذا شرط المحیل البراءة، فإنه یستفید بذلک عدم الرجوع لو ظهر إفلاس المحال علیه. و حمل أیضاً علی ما إذا ظهر بعد التحویل إعسار المحال علیه فأبرأ المحتال المحیل. و هذه المحامل کلها بعیدة. لکن لا بد من ارتکاب واحد منها أو من غیرها لما
فی روایة أبی أیوب: «أنه سأل أبا عبد الله (ع) عن الرجل یحیل الرجل بالمال أ یرجع علیه. قال (ع): لا یرجع علیه أبداً، إلا أن یکون قد أفلس قبل ذلک» «2»
و نحوها روایة منصور بن حازم
«3»، و
فی روایة عقبة بن جعفر عن أبی الحسن (ع) قال: «سألته عن الرجل یحیل الرجل بالمال علی الصیرفی ثمَّ یتغیر حال الصیرفی أ یرجع علی صاحبه إذا احتال و رضی؟ قال (ع) لا» «4»
فان حمل هذه النصوص علی صورة الإبراء- فیکون الجمع من حمل المطلق علی المقید- بعید، فان الاستثناء دلیل علی کون المتکلم فی مقام الحصر. و لا سیما و ان اعتبار الإبراء بعید عن المرتکزات العرفیة جداً، فیکون أولی بالتنبیه علیه من صورة الإفلاس.
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 1.
(3) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 3.
(4) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 395
المحال علیه للمحتال فینتقل الدین الی ذمته. و تبرأ ذمة المحال علیه للمحیل إن کانت الحوالة بالمثل بقدر المال المحال به، و تشتغل ذمة المحیل للمحال علیه (1) إن کانت علی برئ أو کانت بغیر المثل. و یتحاسبان بعد ذلک.

(مسألة 3): لا یجب علی المحتال قبول الحوالة (2) و إن کانت علی ملیّ (3).

(مسألة 4): الحوالة لازمة، فلا یجوز فسخها بالنسبة الی کل من الثلاثة (4). نعم لو کانت علی معسر مع جهل
______________________________
و لعل الأقرب من وجوه الجمع المتقدمة ما ذکره فی المتن و سبقه إلیه جماعة، و یکون المراد من قوله فی الروایة: «فی الرجل یحیل» خصوص الإیجاب لا العقد، یعنی: فی الرجل ینشئ التحویل، إذ بعد تحقق القبول تبرأ ذمة المحیل، و لا معنی للإبراء بعد ذلک، بناء علی اتفاقهم علی أن الحوالة ناقلة للدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه. و من ذلک تعرف الوجه فی قوله: «و تشتغل ذمة المحال علیه».
(1) بلا إشکال ظاهر. لأنه استوفی مال المحال علیه، فیکون له ضامناً.
(2) إجماعاً بقسمیه، کما فی الجواهر. و عن الخلاف و الغنیة و المبسوط و التذکرة و غیرها إجماع المسلمین إلا من زفر. و یقتضیه ما تقدم مما دل علی اعتبار رضا المحال علیه.
(3) و عن داود الظاهری وجوب القبول حینئذ،
للنبوی: «إذا أحیل أحدکم علی الملی فلیحتل» «1».
لکنه غیر ظاهر الحجیة.
(4) اتفاقاً. کما یقتضیه أصالة اللزوم. و لبعض النصوص المتقدمة
______________________________
(1) سنن البیهقی الجزء: 6 الصفحة: 70.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 396
المحتال بإعساره یجوز له الفسخ و الرجوع علی المحیل (1).
و المراد من الإعسار أن لا یکون له ما یوفی دینه زائدا علی مستثنیات الدین (2). و هو المراد من الفقر فی کلام بعضهم (3) و لا یعتبر فیه کونه محجورا (4).
______________________________
فی رجوع المحتال فی لزومها بالنسبة الیه. و عن سلار: جواز رجوع المحتال الی المحیل إذا لم یأخذ شیئاً من المال. و دلیله غیر ظاهر. مع أنه مخالف لما تقدم.
(1) بلا خلاف أجده فیه، کما فی الجواهر، بل عن غیر واحد دعوی الإجماع علیه صریحاً أو ظاهرا. و یقتضیه روایتا أبی أیوب
و منصور
المتقدمتان فی المسألة الثانیة.
(2) التعبیر بالإعسار وقع فی کلام العلامة فی القواعد، و لم یکن فی النص، و إنما الذی کان فی النص التعبیر بالفلس، و الظاهر منه عدم التمکن من وفاء الدین، فان المفلس عرفاً هو العاجز عن وفاء دینه، و کذلک المعسر ظاهر فی الواقع فی العسر، و إذا کان الإنسان لا یتمکن من وفاء دینه فهو فی عسر. و یشیر الی ذلک قوله تعالی (وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ) «1».
(3) کالمحقق فی الشرائع. و لو لا ذلک لم یکن دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه، فان ظاهر
قوله (ع): «لا یرجع علیه إلا أن یکون قد أفلس» «2»
المنع عن الرجوع فی غیر المفلس و إن کان فقیراً. و من ذلک تعرف أن التعبیر بالإعسار أصح من التعبیر بالفقر.
(4) لإطلاق النصوص
«3» التی أخذ موضوعها المفلس واقعا فی
______________________________
(1) البقرة: 280.
(2) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 1.
(3) تقدم التعرض لها فی المسألة: 2 من هذا الفصل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 397
و المناط الإعسار و الیسار حال الحوالة (1) و تمامیتها. و لا یعتبر الفور فی جواز الفسخ (2). و مع إمکان الاقتراض و البناء علیه یسقط الخیار، للانصراف علی إشکال (3).
______________________________
مقام الثبوت، فلا یعتبر أن یکون فی مقام الإثبات.
(1) کما یقتضیه ظاهر قوله (ع)
فی روایة أبی أیوب: «قد أفلس قبل ذلک»
، و ما فی روایة عقبة
«1» من المنع من الرجوع علی المحیل إذا تغیر حال الصیرفی بعد التحویل. نعم ظاهر روایة أبی أیوب اعتبار الإفلاس قبل الحوالة. لکن من المعلوم أن المراد به حال الحوالة، و التعبیر بذلک مبنی علی الغالب، لندرة المقارنة بینهما حدوثاً.
(2) کما یقتضیه إطلاق النص و الفتوی. و فی الجواهر: «و هل هو علی الفور أو التراخی؟ وجهان، أقواهما الثانی، للإطلاق و غیره».
و کأنه یرید من غیر الإطلاق الاستصحاب. لکن یشکل بناء علی أن المرجع فی المقام عموم اللزوم، لا استصحاب الجواز. فلاحظ. و عن الحواشی:
إذا قلنا بالخیار فی نظیر المسألة الآتیة فهو علی الفور. و لم یتضح وجهه فی قبال ما عرفت. اللهم إلا أن یتأمل فی الإطلاق. و هو کما تری.
(3) المفروض فی کلامهم صورة ما إذا تجدد الیسار و العلم بسبق الفقر.
و عن جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض: ثبوت الخیار، للإطلاق. و فی القواعد: انه فیه اشکال، و کذا عن التذکرة و الحواشی.
و عن الإیضاح: أن التحقیق أنه یبنی علی أن علل الشرع معرفات أو علل حقیقة، و علی الثانی فالباقی مستغن عن المؤثر أو محتاج. یعنی: فعلی الأولین یثبت الخیار، و علی الأخیر ینتفی. و فی الجواهر: أنه لا بأس به بعد کون علل الشرع معرفات و عدم احتیاج الباقی فی بقائه إلی غیر الأول. و فیه: أنه لو سلمت
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب الضمان حدیث: 4.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 398
و کذا مع وجود المتبرع (1).

(مسألة 5): الأقوی جواز الحوالة علی البری‌ء (2)،
______________________________
هذه المبانی فلیس بحیث یجوز رفع الید عن الأدلة الشرعیة من امارة أو أصل، فلو قلنا بأن علل الشرع معرفات أو أنها علل حقیقة أصلیة و کان عموم اللزوم بلا معارض کان هو المحکم، و لو قلنا بأنها علل أصلیة و کان الباقی محتاجاً إلی مؤثر و کان إطلاق دلیل الخیار بلا معارض کان هو المحکم أو کان استصحاب الخیار بلا معارض کان أیضاً هو المحکم. فالمبانی المذکورة إذا لم توجب العلم لا تسقط الأدلة الشرعیة عن مقام المرجعیة، و أنی لها بالعلم مع أن العلیة غیر منصوصة، و انما استفیدت من قرائن الأحوال الظنیة. و بالجملة: فالتعویل علی الأمور المذکورة فی إثبات الأحکام الشرعیة فی غایة من الوهن.
هذا فیما فرضه الأصحاب من تجدد الیسار. و المصنف لم یتعرض له و انما تعرض لمثله. و الکلام فی الجمیع من باب واحد، و العمل بإطلاق دلیل الخیار المقتضی للتراخی- کما ذکره فی الجواهر و غیره- متعین.
و أما دعوی الانصراف فممنوعة. و لو کان الانصراف موجباً لسقوط الخیار بتجدد الیسار کان موجباً لثبوته بتجدد الإعسار، و هو خلاف النص، فمنشأ الانصراف مخالف للنص.
(1) الکلام فیه کالکلام فیما قبله.
(2) علی المشهور شهرة عظیمة، بل عن السرائر: نفی الخلاف فیه بین أصحابنا، بل حکی بعضهم عنها الإجماع علیه. و یقتضیه إطلاق الأدلة عمومها و خصوصها. و فی الجواهر استدل علی ذلک بالسیرة علی فعلها بحیث یعلم شرعیتها. لکنه کما تری. و عن الشیخ فی المبسوط فی آخر الباب: المنع. و حکی بعضهم ذلک عن القاضی و ابن حمزة، لأصالة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 399
و لا یکون داخلا فی الضمان (1).
______________________________
عدم ترتب الأثر، التی لا مجال لها مع الإطلاق المقتضی للصحة.
و فی جامع المقاصد: أن مبنی القولین المذکورین علی الخلاف فی أن الحوالة استیفاء أو اعتیاض، فعلی الأول یجوز، و علی الثانی لا یجوز.
و تبعه علی ذلک فی المسالک، و سبقه الیه الشهید فی الحواشی علی ما حکی. و فیه- کما فی مفتاح الکرامة.: أن ذلک من تخریجات الشافعیة، و إنما هی أصل برأسه و عقد مفرد، کما صرح بذلک جماعة، و منهم الخلاف، قال: «إن الذی یقتضیه مذهبنا أن نقول إنها عقد قائم بنفسه». ثمَّ حکی اطباق أصحابنا علی أنها لیست بیعاً الا ما یلوح من المبسوط، و هو مؤول ..
إلی آخر ما ذکره. و فی الجواهر: أن الأصح کونها أصلا برأسه، و إن لحقها حکم الوفاء فی بعض الأحوال، و الاعتیاض فی بعض آخر .. هذا و التأمل فی مفهوم الحوالة و البیع و الوفاء یقتضی وضوح تباین المفاهیم المذکورة و عدم انطباق بعضها علی بعض، فلا وجه لإجراء أحکام بعضها علی بعض إلا بدلیل خاص. و قد سبق فی الشرط السادس التعرض لما یظهر من جماعة من الأصحاب- و منهم المصنف- من کونها وفاء. فراجع.
(1) أشار بذلک الی ما ذکره فی الشرائع، قال: «و یصح أن یحیل علی من لیس له علیه دین، لکن یکون ذلک بالضمان أشبه»، و فی القواعد: «لکنه أشبه بالضمان». و وجه المشابهة اشتراکها مع الضمان فی انتقال الدین إلی ذمة المحال علیه کانتقاله إلی ذمة الضامن البری‌ء. و عن الکاشانی: «الأظهر أنها ضمان». لکنه کما تری، فان الضمان التعهد بالدین الذی فی ذمة المضمون عنه و من أحکامه انتقاله إلی ذمة الضامن، لا عین الانتقال، و لذا خالف فیه المخالفون، و فی المقام معنی الحوالة هو النقل و الانتقال، فاختلفا مفهوماً و إن اشترکا فی بعض الاثار.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 400

(مسألة 6): یجوز اشتراط خیار الفسخ لکل من الثلاثة (1).

(مسألة 7): یجوز الدور فی الحوالة (2). و کذا یجوز الترامی (3) بتعدد المحال علیه و اتحاد المحتال (4)، أو بتعدد المحتال و اتحاد المحال علیه (5).

(مسألة 8): لو تبرع أجنبی عن المحال علیه برئت ذمته (6).
______________________________
(1) بلا إشکال ظاهر، عملا بعموم نفوذ الشروط و صحتها. قال فی الجواهر: «و قد تقدم فی الضمان ما لا یخفی علیک جریانه فی المقام کغیره، من أحکام الأجل و اشتراط الخیار و غیر ذلک».
(2) کما ذکره فی التذکرة و غیرها. و فی الجواهر: «بل لم نجد خلافاً هنا و إن سمعته فی الضمان». و یقتضیه عموم الأدلة فی البابین.
و المراد به: أن یحیل المحال علیه فی بعض و المراتب علی المحیل الأول، فیرجع المحتال منه أولا علیه بعد ذلک.
(3) کما نص علیه فی الشرائع و القواعد و غیرهما. و الظاهر أنه لا اشکال فیه کما یظهر ذلک من ذکرهم له مرسلین له إرسال المسلمات.
و یقتضیه عموم الأدلة.
(4) کما إذا أحال زید بکراً علی عمرو، فأحاله عمرو علی خالد، فأحاله خالد علی الولید، فأحاله الولید علی عبد الملک، فان المحتال واحد و هو بکر، و المحال علیه عمرو ثمَّ خالد ثمَّ الولید ..
(5) کما إذا أحال بکر فی المثال السابق خالداً علی عمرو، فأحال خالد الولید علی عمرو، فأحال الولید عبد الملک علی عمرو.
(6) هذا مما لا إشکال فیه، ضرورة جواز التبرع عن الغیر فی وفاء دینه و عدم اعتبار المباشرة فیه عرفاً. و یقتضیه ما دل علی جواز وفاء
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 401
و کذا لو ضمن عنه ضامن برضا المحتال (1). و کذا لو تبرع المحیل عنه (2).

(مسألة 9): لو أحال علیه فقبل و أدی ثمَّ طالب المحیل بما أداه، فادعی أنه کان له علیه مال و أنکر المحال علیه، فالقول قوله مع عدم البینة (3)، فیحلف علی براءته و یطالب عوض ما أداه، لأصالة البراءة من شغل ذمته للمحیل (4) و دعوی: أن الأصل أیضا عدم اشتغال ذمة المحیل بهذا الأداء مدفوعة: بأن الشک فی حصول اشتغال ذمته و عدمه مسبب عن الشک فی اشتغال ذمة المحال علیه (5). و عدمه و بعد جریان
______________________________
الوارث دین المورث، و ما دل علی وفاء دین الفقیر من الزکاة، و ما ورد فی وفاء الولد دین والده و أنه یکتب بذلک باراً.
(1) علی ما تقدم فی کتاب الضمان.
(2) هذا من أفراد المسألة الأولی.
(3) کما فی الشرائع و القواعد و غیرهما.
(4) فیکون قول المحیل موافقاً للأصل، فیکون منکراً و علیه الیمین إذا لم تکن بینة لخصمه.
(5) یعنی: أن أداء المال المحول به یوجب اشتغال ذمة المحیل لو لم یکن ذمة المحال علیه مشغولة بمثله، أما إذا کانت مشغولة بمثله فحینئذ یقع التهاتر قهراً، فلا تشتغل ذمة المحیل بشی‌ء، فیکون الحکم الشرعی أنه تشتغل ذمة المحیل بأداء المال إذا لم تکن ذمة المحال علیه مشغولة به للمحیل، فاذا کان هذا العدم مجری الأصل ثبت الحکم الوجودی، و هو اشتغال ذمة المحیل.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 402
أصالة براءة ذمته یرتفع الشک. هذا علی المختار من صحة الحوالة علی البری‌ء، و أما علی القول بعدم صحتها فیقدم قول المحیل، لان مرجع الخلاف إلی صحة الحوالة و عدمها، و مع اعتراف المحال علیه بالحوالة یقدم قول مدعی الصحة و هو المحیل (1).
______________________________
(1) فاذا ثبتت الصحة ثبت اشتغال ذمة المحال علیه، لتوقف الصحة علیه، و إذا ثبت ذلک ثبتت براءة ذمة المحیل من مثل المال الذی دفعه المحال علیه للمحتال.
و فی جامع المقاصد و المسالک، و عن غیرهما: تعارض أصل الصحة مع أصالة براءة ذمة المحال علیه، فیبقی مع المحال علیه أداء دین المحیل بإذنه، فیرجع علیه. و فی مفتاح الکرامة و الجواهر: الاشکال علی ذلک بأن أصل الصحة مقدم علی أصل البراءة فی المقام، و کذلک علی جمیع الأصول المقتضیة للفساد، لأخصیة دلیل حجیة أصل الصحة من أدلة حجیة الأصول المذکورة، و لو بنی علی العمل بها لم یبق لأصل الصحة مورد. نعم یشکل ما ذکر بأن أصل الصحة و إن اقتضی اشتغال ذمة المحال علیه لکن بلحاظ أثر الصحة، لا بلحاظ أثر آخر، فاذا وقع عقد أو إیقاع من مشکوک البلوغ و کان أصل الصحة یقتضی تحقق البلوغ لم یجز ترتیب آثار البلوغ کلیة، بل یختص بصحة العقد المذکور، و کذلک إذا شک فی الطهارة بعد الفراغ من الصلاة، فإنه لا یترتب علی أصالة صحة الصلاة إلا الطهارة من حیث الصلاة الواقعة، فلا یجوز له أن یصلی صلاة أخری بلا طهارة اعتماداً علی أصالة صحة الصلاة المثبتة للطهارة، فلا تثبت الطهارة بلحاظ سائر آثارها، کما بنی علی ذلک المصنف فی مباحث الشک من مباحث الخلل و کذلک غیره ممن سبقه أو لحقه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 403
و دعوی: أن تقدیم قول مدعی الصحة (1) إنما هو إذا کان النزاع بین المتعاقدین (2)، و هما فی الحوالة المحیل و المحتال، و أما المحال علیه فلیس طرفاً و إن اعتبر رضاه فی صحتها.
مدفوعة أولًا: بمنع عدم کونه طرفاً، فإن الحوالة مرکبة من إیجاب و قبولین.
و ثانیاً: یکفی اعتبار رضاه فی الصحة فی جعل اعترافه بتحقق المعاملة حجة علیه (3) بالحمل علی الصحة. نعم لو لم یعترف بالحوالة، بل ادعی أنه أذن له فی أداء دینه یقدم قوله لأصالة البراءة من شغل ذمته، فبإذنه فی أداء دینه له مطالبة عوضه، و لم یتحقق هنا حوالة بالنسبة إلیه حتی تحمل علی الصحة و إن تحقق بالنسبة إلی المحیل و المحتال لاعترافهما بها.

(مسألة 10): قد یستفاد من عنوان المسألة السابقة (4) حیث قالوا: «لو أحال علیه فقبل و أدی» فجعلوا محل
______________________________
(1) هذه الدعوی ذکرها فی الجواهر معترضاً بها علی ما تقدم منه و من مفتاح الکرامة.
(2) لا یخفی أن أصل الصحة لا یختص بطرف العقد، بل یجری بالإضافة إلی کل من هو محل ابتلاء العمل الصحیح، سواء کان أحد طرفی العقد أو غیره.
(3) لا یتوقف العمل بأصل الصحة علی اعترافه، بل إذا ثبت وجود الحوالة و شک فی صحتها لزم ترتیب الأثر علیها و إن لم یعترف بها أحد المتنازعین، فإن القاضی الشرعی یجری الأصل المذکور و یعمل علیه فی تشخیص المدعی و المنکر و ترتیب الأحکام.
(4) قال فی جامع المقاصد: «فرع: لا یرجع المحال علیه مع براءة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 404
الخلاف ما إذا کان النزاع بعد الأداء- أن حال الحوالة حال الضمان فی عدم جواز مطالبة العوض الا بعد الأداء، فقبله و ان حصل الوفاء بالنسبة إلی المحیل و المحتال، لکن ذمة المحیل لا تشتغل للمحال علیه البری‌ء إلا بعد الأداء. و الأقوی حصول الشغل بالنسبة إلی المحیل بمجرد قبول المحال علیه، إذ کما یحصل به الوفاء (1) بالنسبة إلی دین المحیل بمجرده، فکذا
______________________________
ذمته إلا بعد الأداء، لأن الحوالة حینئذ فی معنی الضمان. و فی المسالک:
«و فی قوله- یعنی: المحقق فی الشرائع-: (أدی ثمَّ طالب) إشارة إلی أن المحال علیه مع براءة ذمته لا یرجع علی المحیل إلا مع الأداء، کالضامن، لما تقدم من أن هذا القسم بالضمان أشبه». و فی مفتاح الکرامة: «و لیعلم أن المحال علیه إذا کان برئ الذمة لا یرجع علی المحیل إلا بعد الأداء، لأن الحوالة حینئذ فی معنی الضمان. و لذا عبر فی الشرائع و غیرها بالأداء».
و فی الجواهر نحو ذلک. و صریح الجمیع: أن الوجه فی ذلک المشابهة بالضمان من أنها نقل للمال من ذمة المحیل إلی ذمة البری‌ء. و هو کما تری، فان هذا النوع من المشابهة لا یقتضی ثبوت حکم الضمان من دون دلیل علیه و ما أکثر المشابهات بین العقود مع أن الکل واحد منها حکمه لا یتعدی منه الی غیره مما یشابه، فإن الهبة المعوضة تشبه البیع، و لا یجری علیها حکم البیع، و کذا الصلح المعاوضی، بل عموم المعاوضات، مع أن لکل حکمه لا یتعدی منه الی غیره. فالتعلیل بذلک أشبه بتخریجات الشافعیة و نحوهم، لا یعول علیه فی إثبات الحکم الشرعی.
(1) یعنی: کما یحصل بالقبول وفاء ذمة المحیل یحصل اشتغال ذمة المحیل به فیحصل التهاتر إذا کان له دین علی المحال علیه، أو یستقر فی ذمته إذا کان المحال علیه بریئاً. لما قد عرفت من أن من أسباب الضمان
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 405
فی حصوله بالنسبة إلی دین المحال علیه للمحیل إذا کان مدیونا له، و حصول شغل ذمة المحیل له إذا کان بریئاً.
و مقتضی القاعدة فی الضمان أیضا تحقق شغل المضمون عنه للضامن بمجرد ضمانه، إلا أن الإجماع و خبر الصلح دلا علی التوقف علی الأداء فیه، و فی المقام لا إجماع و لا خبر، بل لم یتعرضوا لهذه المسألة. و علی هذا فله الرجوع علی المحیل و لو قبل الأداء، بل و کذا لو أبرأه المحتال أو وفاة بالأقل أو صالحه بالأقل، فله عوض ما أحاله علیه بتمامه مطلقاً إذا کان بریئاً.
______________________________
عرفاً استیفاء مال الغیر، و المحیل هنا قد استوفی مال المحال علیه باشتغال ذمته لافراغ ذمة نفسه.
لکن فی حاشیة بعض الأعاظم: أن ما ذکر هو الصحیح: و کذا فی کتاب الضمان، بدعوی أن استیفاء مال الغیر الموجب لضمانه إنما یحصل بالأداء، لا بمجرد الاشتغال. و قد ذکرنا هناک الاشکال فیه و أن الأداء إنما یکون لمصلحة المحال علیه، لا لمصلحة المحیل، فان مصلحة المحیل حصلت بمجرد الحوالة، و بها کان فراغ ذمته و صلاح حاله، و الأداء له دخل فی فراغ ذمة المحال علیه، و لا یرتبط بالمحیل حتی یکون استیفاء له من المحیل. مع أنه لو سلم ذلک هنا لم یکن فرق بین الحوالة علی البری‌ء و الحوالة علی غیره، و کل من قال باعتبار الأداء خصه بالحوالة علی البری‌ء، لأنها فی معنی الضمان، و لم یقل به فی الحوالة علی غیره لأنها لیست کذلک.
و ما ذکره (قده) فی حاشیته الأخری من الفرق بین الحوالة علی البری‌ء و الحوالة علی المدیون، بأنه فی الحوالة علی المدیون لو توقف اشتغال ذمة
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 406

(مسألة 11): إذا أحال السید بدینه علی مکاتبه (1) بمال الکتابة المشروطة أو المطلقة صح، سواء کان قبل حلول النجم أو بعده، لثبوته فی ذمته (2). و القول بعدم صحته قبل الحلول (3)، لجواز تعجیز نفسه، ضعیف، إذ غایة ما یکون کونه متزلزلًا، فیکون کالحوالة علی المشتری بالثمن فی زمان الخیار. و احتمال عدم اشتغال ذمة العبد (4)، لعدم ثبوت ذمة اختیاریة له فیکون وجوب الأداء تکلیفیاً. کما تری.
______________________________
المحیل للمحال علیه علی الأداء لزم اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل قبل الأداء و للمحتال معا. غیر ظاهر، إذ لم یتضح کون ذلک محذوراً حتی یتعین الفرار عنه بالالتزام بفراغ ذمة المحال علیه عن دین المحیل و یبقی فی ذمته دین المحتال لا غیر. و لو سلم فمثله فی الاشکال الالتزام باشتغال ذمة المحال علیه بمال الحوالة بلا عوض فی الحوالة علی البری‌ء، إذ لم یکن ذلک قد أقدم علیه. فلاحظ.
(1) یعنی: إذا کان السید مدینا، فأحال دائنه علی عبده المکاتب بلحاظ ما علیه من مال الکتابة، صح التحویل.
(2) هذا ما لا إشکال فیه، کما فی المسالک. و یقتضیه عمومات الصحة.
(3) هذا القول حکی عن الشیخ فی المبسوط، و عن القاضی متابعته مستدلا بما ذکر.
(4) حکی ذلک عن الشیخ أیضاً، کما تقدم فی کتاب الضمان. و مقتضاه عدم صحة الحوالة حتی بعد حلول النجم، کما حکی عن الشیخ القول به.
لکن ظاهر الشرائع و صریح المسالک اختصاص خلاف الشیخ بما قبل حلول النجم.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 407
ثمَّ إن العبد بقبول الحوالة یتحرر لحصول وفاء مال الکتابة بالحوالة و لو لم یحصل الأداء منه، فإذا أعتقه المولی قبل الأداء بطل عتقه. و ما عن المسالک من عدم حصول الانعتاق قبل الأداء، لأن الحوالة لیست فی حکم الأداء، بل فی حکم التوکیل، و علی هذا إذا أعتقه المولی صح و بطلت الکتابة، و لم یسقط عن المکاتب مال الحوالة، لأنه صار لازما للمحتال، و لا یضمن السید ما یغرمه من مال الحوالة. فیه نظر من وجوه (1). و کأن دعواه أن الحوالة لیست فی حکم الأداء إنما هی بالنظر الی ما مر من دعوی توقف شغل ذمة المحیل للمحال علیه علی الأداء، کما فی الضمان، فهی و إن کان کالأداء بالنسبة إلی المحیل و المحتال فبمجردها یحصل الوفاء و تبرأ ذمة المحیل، لکن بالنسبة إلی المحال علیه و المحیل لیس کذلک. و فیه منع التوقف المذکور کما عرفت، فلا فرق بین المقامین فی کون الحوالة کالأداء، فیتحقق بها الوفاء (2).

(مسألة 12): لو باع السید مکاتبه سلعة فأحاله
______________________________
(1) أحدها: أنه لو کانت الحوالة توکیلا لم یکن وجه لانتقال المال من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه. ثانیها: أنه مناف لما ذکره من لزوم المال للمحتال، إذ لو کانت توکیلا فبالعتق ینتفی موضوع التوکیل، فتبطل الوکالة فکیف یبقی المال فی ذمة المحال علیه للمحتال؟! ثالثها: أن لزوم المال للمحتال فی ذمة المحال علیه یقتضی اشتغال ذمة السید بمثله للاستیفاء.
(2) و حینئذ یتحقق الانعتاق، و لا یصح عتق المولی بعد ذلک، حسب ما ذکر فی المتن، و لا یصح ما ذکره فی المسالک.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 408
بثمنها صح، لان حاله حال الأحرار، من غیر فرق بین سیده و غیره. و ما عن الشیخ من المنع ضعیف (1).

(مسألة 13): لو کان للمکاتب دین علی أجنبی فأحال سیده علیه من مال الکتابة صح، فیجب علیه تسلیمه للسید (2) و یکون موجباً لانعتاقه (3)، سواء أدی المحال علیه المال للسید أم لا.

(مسألة 14): لو اختلفا فی أن الواقع منهما کانت حوالة أو وکالة (4)،
______________________________
(1) استدل له بأن المکاتبة جائزة، فلو اشتری شیئاً من سیده لزمه ثمنه، و من الجائز فسخ الکتابة، لأنها من العقود الجائزة، فیلزم حینئذ ثبوت شی‌ء فی ذمة العبد لسیده. و فیه: أولًا: منع کونها جائزة و لو سلم و فرض تحقق الفسخ فان امتنع ملک المولی شیئاً فی ذمة العبد کان ذلک موجباً لانفساخ البیع، لا بطلان البیع مطلقاً من أول الأمر. و لأجل ذلک لم ینسب المنع إلی أحد سوی الشیخ فلم یوافقه علیه أحد. کما أنه بناء علی ذلک فالمسألة من مسائل الکتابة لا الحوالة.
(2) أما الصحة: فمقتضی العمومات. و أما وجوب التسلیم: فلکونه من لوازمها.
(3) کما ذکره فی الجواهر، و قبله فی المسالک و غیرها. لأنه بمنزلة الأداء.
و لم ینقل خلاف فیه، بل لا ینبغی ذلک، فکأن المراد من أداء مال الکتابة عدم بقائه فی ذمة العبد و إفراغ ذمة العبد منه، کما إذا أبرأه منه.
(4) قال فی الشرائع: «إذا قال: (أحلتک علیه) فقبض، و قال المحیل قصدت الوکالة، و قال المحتال: إنما أحلتنی بما علیک، فالقول قول
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 409
فمع عدم البینة یقدم قول منکر الحوالة (1)، سواء کان هو المحیل أو المحتال، و سواء کان ذلک قبل القبض من المحال علیه أو بعده، و ذلک لأصالة بقاء اشتغال ذمة المحیل للمحتال (2) و بقاء اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل، و أصالة عدم ملکیة
______________________________
المحیل، لأنه أعرف بلفظه. و فیه تردد. أما لو لم یقبض و اختلفا فقال:
(وکلتک)، فقال: (بل أحلتنی)، فالقول قول المحیل قطعاً. و لو انعکس الفرض فالقول قول المحتال». فاقتصر فی تحریر الخلاف علی صورة الاتفاق علی صدور لفظ التحویل و المصنف فرض المسألة أولا فی صورة عدم الاتفاق منهما علی لفظ بعینه، ثمَّ فرضها ثانیا فی صورة الاتفاق علی صدور لفظ: (أحلتک) من المحیل، و قد تبع فی ذلک القواعد، غیر أنه فیها قدم الفرض الثانی علی الأول. و هو أوسع و أنفع.
(1) کما عن التذکرة و التحریر و المبسوط، بل عن الأخیر: أنه لا خلاف فیه.
(2) إذا کان المعیار فی کون الشخص مدعیاً و منکراً مصب الدعوی ففی المقام یقتضی ذلک أن یکون الخصمان متداعیین، لان کلا من الحوالة و الوکالة مخالف لأصالة عدمه. لکن التحقیق أن المدار فی تشخیص المدعی و المنکر هو الغرض المقصود من التداعی لا مصب الدعوی. و الغرض المقصود هنا هو اشتغال ذمة المحیل للمحتال، و اشتغال ذمة المحال علیه للمحیل أو للمحتال و الأصل یقتضی بقاء الأول و الثانی و عدم الثالث. و کل هذه الأصول توافق الغرض من دعوی الوکالة و تخالف الغرض من دعوی الحوالة، فیکون مدعی الحوالة مدعیاً لمخالفة دعواه للحجة، و مدعی الوکالة منکراً لموافقة دعواه للحجة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 410
المال المحال به للمحتال. و دعوی: أنه إذا کان بعد القبض (1) یکون مقتضی الید ملکیة المحتال، فیکون المحیل المنکر للحوالة مدعیاً، فیکون القول قول المحتال فی هذه الصورة.
مدفوعة: بأن مثل هذه الید لا یکون امارة علی ملکیة ذیها (2) فهو نظیر ما إذا دفع شخص ماله إلی شخص و ادعی انه دفعه أمانة و قال الآخر: دفعتنی هبة أو قرضاً، فإنه لا یقدم قول ذی الید. هذا کله إذا لم یعلم اللفظ الصادر منهما، و أما إذا علم و کان ظاهراً فی الحوالة أو فی الوکالة فهو المتبع. و لو علم أنه قال: «أحلتک علی فلان» و قال: «قبلت» ثمَّ اختلفا فی أنه حوالة أو وکالة، فربما یقال: إنه یقدم قول مدعی الحوالة (3)، لأن الظاهر من لفظ:
______________________________
(1) هذه الدعوی ذکرها فی الجواهر وجها للتردد فی تقدیم قول المحیل إذا کان یدعی التوکیل، کما ذکر فی الشرائع.
(2) لما اشتهر من أن ذا الید إذا ادعی الملکیة عن سبب معین کان مدعیاً، لان الید إنما تدل علی الملکیة فی الجملة و لا تدل علی السبب المدعی، فالمدعی له تخالف دعواه الأصل. لکن عرفت أن المدار فی کون الخصم مدعیا هو الغرض لا مصب الدعوی، و الغرض هو الملکیة لا السبب المعین. فالعمدة فی عدم حجیة الید فی المقام عدم الدلیل علی حجیة الید، لأن أدلة الحجیة منزلة علی الارتکاز العقلائی، و هو یختص بغیر هذه الصورة.
(3) کذا فی المسالک، لکن قوی خلافه: و فی جامع المقاصد جعله الأصح، و تبعه فی الجواهر. خلافاً للمبسوط فذکر أن القول قول مدعی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 411
«أحلت» هو الحوالة المصطلحة (1)، و استعماله فی الوکالة مجاز فیحمل علی الحوالة. و فیه: منع الظهور المذکور (2).
نعم لفظ الحوالة ظاهر فی الحوالة المصطلحة، و أما ما یشتق
______________________________
الوکالة عملا بالأصول المتقدمة فی صدر المسألة. و فی القواعد: أنه الأقرب و مال إلیه فی الشرائع، بل قطع به إذا کان الاختلاف بعد القبض، کما تقدم فی عبارته المحکیة. و فی المسالک: نسبه الی الشیخ و جماعة. لکن فی مفتاح الکرامة: «لم نعرفهم، و لا وجدنا ناقلا عنهم». و لعل غرض المسالک من ذلک المحقق و العلامة. و قد أطال فی المسالک فی تقریبه و الدفاع عنه.
(1) ذکر ذلک فی جامع المقاصد، و سبقه الی ذلک فی التذکرة، و تبعه علی ذلک فی الجواهر و غیرها.
(2) لکن ظاهر الجماعة الذین ذهبوا إلی تقدیم قول مدعی الوکالة الاعتراف بذلک، فقد ذکر فی القواعد: أن الأقرب تقدیم قول المحیل إذا کان قد ادعی التوکیل، لأنه أعرف بلفظه و قصده، و اعتضاده بالأصل.
ثمَّ قال: «و یحتمل تصدیق المستحق، عملا بشهادة اللفظ»، فهو یعترف بشهادة اللفظ بالحوالة و مع ذلک جعل الأقرب تقدم قول مدعی الوکالة.
و نحوه کلام الشیخ فی المبسوط، فإن المحکی عنه فی الاستدلال علی تقدیم دعوی المحیل قصد الوکالة: أنه أعرف بلفظه باعتبار استعماله فی المعنی الحقیقی و غیره، و کذا هو أعرف بما قصده إذ لا یعلم قصده الا من قبله، و ان قوله معتضد بأصالة بقاء المحیل .. فهو یعترف بأن الحوالة حقیقة فی معناها لکن یقبل قول القائل أردت الوکالة. و بالجملة: فالذی یظهر من کلماتهم الاعتراف بظهور «أحلتک» و نحوه فی الحوالة لکن یقبل قوله مدعی الوکالة من جهة الأصل. و حینئذ فالإشکال علیه واضح، فإن الأصل لا یجری مع ظهور الکلام علی خلافه، فلا یکون من یوافق
قوله الأصل منکراً بعد أن کان الأصل غیر حجة لمخالفته لظاهر الکلام.
و أما منع الظهور الذی ادعاه المصنف (ره): فغیر ظاهر، إذ التحویل له معنیان: شرعی فی الأصل و حقیقة فی عرف المتشرعة، و هو نقل المحیل دینه من ذمته إلی ذمة المحال علیه، و عرفی و فی الأصل لغوی، و هو نقل الشی‌ء من شی‌ء إلی آخر، سواء کان من ذمة إلی أخری أم من مکان الی آخر أم من حال الی حال أخر، فإذا قال المدین للدائن:
«أحلت دینک علی فلان» کان حوالة شرعیة و عرفیة، و إذا قال:
«أحلتک علی فلان» فالمعنی الذی تحت اللفظ هو الحوالة العرفیة. لکنه کنایة عن الحوالة الشرعیة، لأن الدین لما نقل من ذمة المدین الی غیره کأنه نقل الدائن من مکان المطالبة إلی مکان آخر، فهو نظیر قولنا:
«زید کثیر الرماد» المراد منه کثیر الطبخ و الکرم. و أما استعماله فی الوکالة فهو من المجاز، إذ لا رائحة فیه للنقل للدین و لا لأثر من آثاره، إذ فی التوکیل تسلیط علی مطالبة غیر المدین، فیکون الوکیل قادراً علی مطالبة المدین الموکل و مطالبة مدینة، فالوکالة حینئذ توسع فی سلطان الدائن، لا نقل لمدینه و لا لسلطانه علی المطالبة، لأن توکل المدین له علی استیفاء دینه لا یمنعه من مطالبته، و إنما یسوغ له مطالبة المدین لمدینه مضافاً الی مطالبة مدینة، فکیف یصح حمله علی الوکالة؟! إلا أن تکون من المجازات البعیدة.
و من ذلک تعرف الاشکال علی ما ذکره فی المسالک، حیث أشکل علی ما ذکره فی جامع المقاصد- من أن ظهور «أحلتک» فی الحوالة مقدم علی الأصول التی توافق الوکالة، لأن الأصل الحقیقة- بأن الوکالة لما کانت تتحقق بکل لفظ یدل علی الاذن بطریق الحقیقة و کانت الحوالة مؤدیة لذلک لأن معنی «أحلتک» کما یحتمل تحویل المال من ذمة إلی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 413
منها- کلفظ: «أحلت»- فظهوره فیها ممنوع (1). کما أن لفظ الوصیة ظاهر فی الوصیة المصطلحة. و أما لفظ:
«أوصیت» أو «أوصیک بکذا» فلیس کذلک (2). فتقدیم قول مدعی الحوالة فی الصورة المفروضة محل منع (3).

(مسألة 15): إذا أحال البائع من له علیه دین علی المشتری بالثمن، أو أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی برئ أو مدیون للمشتری، ثمَّ بان بطلان البیع، بطلت
______________________________
ذمة یحتمل ارادة تحویل المطالبة من المحیل الی المحتال، ففائدتها تسلیطه علی المحال علیه .. الی آخر ما ذکر فی النقض و الإبرام فی تقریب ما ذکره الشیخ و الجماعة. وجه الاشکال: أن الوکالة لیس فیها تحویل المطالبة من المحیل الی المحتال، فإن الوکالة لا تمنع من مطالبة الموکل لمدینه، فإن الوکالة لا توجب انعزال الموکل عن السلطان، فلا تحویل و لا تحول، فلا بد أن یکون من المجاز.
(1) فیه نظر، لأن المشتق تابع للمشتق منه و مشارک له فی مادة الاشتقاق. نعم کان الأولی له أن یمنع أن یکون: «أحلتک» مشتقاً من الحوالة فلعله مشتق من التحویل، و حینئذ یتخلص من الاشکال المذکور.
لکن یتوجه علیه أن اشتقاقه من التحویل لا یصحح استعماله فی الوکالة علی وجه الحقیقة، لما عرفت من أنه لا تحویل فیه و لا تحول، فیتعین حمله علی الحوالة الاصطلاحیة بقرینة المورد.
(2) قد عرفت الاشکال فیه، و أن اللازم حینئذ دعوی کون «أوصیت» و نحوه من المشتقات مشتقة من الإیصاء لا من الوصیة.
(3) بل هو المتعین، کما عرفت.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 414
الحوالة فی الصورتین (1)، لظهور عدم اشتغال ذمة المشتری للبائع و اللازم اشتغال ذمة المحیل للمحتال. هذا فی الصورة الثانیة، و فی الصورة الأولی و إن کان المشتری محالا علیه و یجوز الحوالة علی البری‌ء، إلا أن المفروض ارادة الحوالة علیه من حیث ثبوت الثمن فی ذمته، فهی فی الحقیقة حوالة علی ما فی ذمته (2) لا علیه. و لا فرق بین أن یکون انکشاف البطلان قبل القبض أو بعده فاذا کان بعد القبض یکون المقبوض باقیا علی ملک المشتری، فله الرجوع به و مع تالفه یرجع علی المحتال (3) فی الصورة الأولی و علی البائع فی الثانیة.
______________________________
(1) کما فی الشرائع و القواعد و جامع المقاصد و المسالک و غیرها، و عن الفخر فی شرحه: الإجماع علیه. و علل بما فی المتن، و مقتضاه بطلان الحوالة من أصلها، و إن کان ظاهر العبارة- کعبارة الشرائع و القواعد و غیرهما- یقتضی طروء البطلان علی الحوالة بظهور بطلان البیع، لا بطلانها من أصلها. فکأنه تسامح فی التعبیر. و لذا قال فی جامع المقاصد: «و قد کان الأحسن أن یقول: و لو فسد البیع فالحوالة باطلة إذ لم یطرأ بطلانها».
و نحوه فی المسالک.
(2) بذلک دفع الإشکال فی مفتاح الکرامة و الجواهر. و فیه: أن الحوالة نقل الدین إلی ذمة المحال علیه، لا إلی ما فی ذمته. نعم قد یلحظ ما فی ذمته قیداً للتحویل، و قد یلحظ داعیاً، و قد لا یلحظ أصلا، و فی الأول تبطل الحوالة بفقده لانتفاء المقید بانتفاء قیده، و لا تبطل فی الأخیرین لانتفاء المقتضی.
(3) لأنه القابض لغیر ماله، و کذا البائع فی الثانیة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 415

(مسألة 16): إذا وقعت الحوالة بأحد الوجهین ثمَّ انفسخ البیع بالإقالة أو بأحد الخیارات فالحوالة صحیحة.
لوقوعها فی حال اشتغال ذمة المشتری بالثمن (1)، فیکون کما لو تصرف أحد المتبایعین فی ما انتقل الیه ثمَّ حصل الفسخ فان التصرف لا یبطل بفسخ البیع. و لا فرق بین أن یکون الفسخ قبل قبض مال الحوالة أو بعده (2)، فهی تبقی بحالها و یرجع البائع علی المشتری (3) بالثمن. و ما عن الشیخ و بعض آخر (4) من الفرق بین الصورتین و الحکم بالبطلان فی الصورة الثانیة- و هی ما إذا أحال المشتری البائع بالثمن علی أجنبی-
______________________________
(1) هذا یصلح تعلیلا لصحتها حال وقوعها، لا لصحتها حال انفساخ البیع الذی هو محل الکلام. و اللازم تعلیل الصحة حینئذ بعدم المقتضی للبطلان کما إذا تصرف أحد المتبایعین ثمَّ وقع الفسخ.
(2) لاطراد المقتضی للصحة فی المقامین.
(3) هذا من السهو، و الصحیح و یرجع المشتری علی البائع.
(4) المحکی عن الشیخ فی المبسوط: بطلان الحوالة إذا کان المشتری قد أحال البائع ثمَّ فسخ البیع، لأنها تابعة للبیع، فاذا بطل المتبوع بطل التابع، و عن مجمع البرهان: أن البطلان أقوی، و فی الشرائع: «إذا أحال المشتری البائع بالثمن ثمَّ رد المبیع بالعیب السابق بطلت الحوالة، لأنها تتبع البیع. و فیه تردد». فیحتمل أن یکون وجه التردد ما ذکره المصنف (ره)- تبعاً لجماعة- من أن الحوالة من العقود اللازمة، و تبعیتها للبیع فی الانفساخ لا مقتضی لها، و یحتمل أن یکون وجه التردد ما سیأتی نقله عن العلامة.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 416
لأنها تتبع البیع فی هذه الصورة، حیث أنها بین المتبایعین بخلاف الصورة الأولی. ضعیف، و التبعیة فی الفسخ و عدمه ممنوعة. نعم هی تبع للبیع حیث أنها واقعة علی الثمن، و بهذا المعنی لا فرق بین الصورتین (1).
______________________________
(1) إذ فی الصورة الأولی الحوالة واقعة من البائع علی الثمن، و فی الصورة الثانیة واقعة من المشتری بالثمن، فالثمن موضوع لها فی الصورتین معا.
هذا و لا یخفی أنه فی الصورة الثانیة لما کان المشتری قد حول البائع بالثمن فالبائع یقبض الثمن من المحول علیه، فاذا بطل البیع رجع الثمن الی ملک المشتری. أما فی الصورة الأولی فالبائع حول غریمه علی الثمن، فالمقبوض للغریم هو الثمن، فاذا بطل البیع بالفسخ امتنع أن یرجع الثمن المقبوض لغریم البائع إلی المشتری، لأنه لیس ملکاً للبائع، بل هو مضمون علی البائع ضمان المعاوضة فیرجع المشتری به علی البائع الضامن له لا علی غیره. فیکون الحکم کما إذا اشتری البائع بالثمن ثوباً، فإنه لا یرجع الثوب إلی المشتری بالفسخ. و بالجملة: فی الصورة الثانیة ینتقل الثمن الذی للبائع علی المشتری من ذمة المشتری إلی ذمة المحال علیه، فلا تبدل فی نفس المال، و إنما التبدل فی الذمة، فانتقل من ذمة إلی ذمة، فإذا قبضه البائع من المحال علیه ففسخ البیع رجع نفس المقبوض إلی المشتری، لأنه عین الثمن. و فی الصورة الأولی یکون الثمن الذی فی ذمة المشتری قد انتقل الی غریم البائع، و لم یبق فی ملک البائع کی یرجع بالفسخ إلی المشتری، فالتبعیة للبیع و إن کانت موجودة فی الصورتین و لکن الکیفیة مختلفة. بل عرفت سابقاً أن الحوالة علی غیر البری‌ء لیست حوالة علی المال، و إنما هی حوالة علی الذمة، و المال مأخوذ قیداً تارة، و داعیاً أخری، و غیر ملحوظ ثالثة کما عرفت، و التبعیة تختص بالصورة الاولی
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 417
و ربما یقال ببطلانها (1) إن قلنا إنها استیفاء، و تبقی إن قلنا إنها اعتیاض. و الأقوی البقاء و إن قلنا إنها استیفاء، لأنها معاملة مستقلة (2)، لازمة لا تنفسخ بانفساخ البیع، و لیس
______________________________
لا غیر، و فیها أیضاً لا تبعیة فی الفسخ، و لذلک قال فی الشرائع: «أما لو أحال البائع أجنبیاً بثمن علی المشتری، ثمَّ فسخ المشتری بالعیب أو بأمر حادث، لم تبطل الحوالة، لأنها تعلقت بغیر المتعاقدین». و نحوه ما فی القواعد. و عن الفخر فی شرح الإرشاد: الإجماع علیه، بل عن الشیخ:
نفی الخلاف فیه، و إن تأمل فی الحکایة بعض.
(1) ذکر ذلک فی القواعد، قال: «و لو احتال البائع ثمَّ ردت السلعة بعیب سابق، فان قلنا: إن الحوالة استیفاء بطلت، لأنها نوع إرفاق، فإذا بطل الأصل بطلت هیئة الإرفاق، کما لو اشتری بدراهم مکسرة فأعطاه صحیحاً ثمَّ فسخ، فإنه یرجع بالصحاح. و إن قلنا: إنها اعتیاض، لم تبطل، کما لو استبدل عن الثمن ثوباً ثمَّ رد بالعیب، فإنه یرجع بالثمن لا الثوب، فللمشتری الرجوع علی البائع خاصة إن قبض، و لا یتعین المقبوض، و إن لم یقبضه فله قبضه».
(2) هذا خلف، فإنه إذا سلم إنها استیفاء لا تکون معاملة مستقلة فی قبال الاستیفاء و الاعتیاض. اللهم الا أن یکون مراده من الاستیفاء الأعم من ذلک، کما یظهر من عبارته. إلا أنه غیر مرادهم من الاستیفاء، کما یظهر من المثال المذکور فی القواعد. فإنه من الاستیفاء بالمعنی الخاص.
و قد تقدم فی کلام جماعة: انها استیفاء، و المصنف وافقهم علی ذلک، و تقدمت المناقشة معهم بأنها لا تکون استیفاء، إذ لم یصل إلی الدائن شی‌ء فلم یکن وفاء، و إنما کان مجرد فراغ ذمة المدیون المحیل لا غیر.
و إن شئت قلت: لیست الحوالة وفاء حال وقوعها، إذ لم یصل الی الدائن
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 418
.....
______________________________
شی‌ء من ماله، و لا حال القبض من المحال علیه، لفراغ ذمته قبل ذلک، و إنما القبض وفاء عما فی ذمة المحال علیه لا غیر. کما أنها لیست اعتیاضاً، إذ لم تکن معاوضة بین المحیل و المحتال بأن یکون المال الذی فی ذمة المحال علیه عوضاً عما له فی ذمة المحیل، فان ذلک غیر مقصود، و لا هو مفهوم الحوالة عرفاً. بل لیس مفهومها الا نقل ما فی ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه، فالثمن الذی فی ذمة المشتری للبائع قد انتقل إلی ذمة المحال علیه، فالحوالة تبدیل فی الذمم لا تبدیل فی المال، فان المال باق بحاله و خصوصیاته من دون تغییر فیه و لا تبدیل، کالعین بالخارجیة التی تنقل من صندوق الی صندوق و من ظرف الی ظرف. و لو کانت اعتیاضاً جری علیها حکم بیع الصرف، من لزوم التقابض فی المجلس، و جری علیها حکم بیع الدین بالدین.
فالبائع المحتال یملک الثمن فی ذمة المحال علیه، فاذا وقع الفسخ قبل القبض بطلت الحوالة، لرجوع الثمن الی ملک المشتری، و لیس للبائع أخذه من المحال علیه، و إذا وقع الفسخ بعد القبض رجع المقبوض الی ملک المشتری، لأنه الثمن فیرجع الیه بالفسخ. و لذلک قال فی الشرائع تفریعاً علی بطلان الحوالة: «فان لم یکن البائع قبض المال فهو باق فی ذمة المحال علیه للمشتری. و إن کان البائع قبضه فقد برئ المحال علیه و یستعیده المشتری من البائع». و أوضحه العلامة فی التذکرة و الشهید الثانی فی المسالک بنحو ما ذکرنا، بل فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له».
و علی هذا فاللازم القول ببطلان الحوالة إذا وقع الفسخ قبل القبض، و صحتها إذا وقع بعد القبض، لأن بطلانها حینئذ یقتضی رجوع المقبوض الی ملک المحال علیه، لا إلی المشتری، و لا یقولون به، و لا مقتضی له.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 419
حالها حال الوفاء بغیر معاملة لازمة، کما إذا اشتری شیئاً بدراهم مکسرة فدفع إلی البائع الصحاح أو دفع بدلها شیئاً آخر وفاء (1)، حیث انه إذا انفسخ البیع و یرجع الیه ما دفع من الصحاح أو الشی‌ء الآخر، لا الدراهم المکسرة، فإن الوفاء بهذا النحو لیس معاملة لازمة، بل یتبع البیع فی الانفساخ، بخلاف ما نحن فیه، حیث أن الحوالة عقد لازم (2) و ان کان
______________________________
فاللازم التفصیل بین ما قبل القبض فالبطلان، و ما بعده فالصحة، لا إطلاق القول ببطلان الحوالة. بل تمکن المناقشة فیما فی الشرائع إذا بطلت الحوالة للفسخ قبل القبض یکون المال باقیاً فی ذمة المحال علیه للمشتری، بأن بطلان الحوالة یقتضی فراغ ذمة المحال علیه لا اشتغالها بالمحال به للمشتری، فإن ذلک مقتضی الصحة لا البطلان.
(1) فی کون ذلک من الوفاء إشکال، لأن الوفاء أداء ما فی الذمة، و الجنس الآخر أجنبی عما فی الذمة فلا یکون أداء له. نعم إذا کان الاختلاف بالصفات مثل الصحاح و المکسرة و العبد الکاتب و غیر الکاتب، یمکن تنازل المشتری عن الوصف فیقبل غیر الموصوف، أو تنازل البائع عنه فیدفع غیر الموصوف کالصحیح بدل المکسور، فیکون الوفاء بالنسبة إلی الذات. و هذا المعنی لا یأتی مع اختلاف الذات. و الاکتفاء بالمالیة، فیکون الوفاء بالإضافة إلیها لا غیر، خلاف ما بنوا علیه من بطلان البیع مع اختلاف الجنس، کما إذا باع عبداً فتبین أنه حیوان، أو باع ذهباً فتبین أنه نحاس، و نحو ذلک، فان البناء علی البطلان یقتضی عدم البناء علی تعدد المطلوب فی ذلک، بخلاف باب الاختلاف بالصفة. و علی هذا فلو بطل البیع رجع المشتری بالمسمی، لا ببدله.
(2) اللزوم فی نفسه لا ینافی الانفساخ بذهاب الموضوع و انتفائه.
مستمسک العروة الوثقی، ج‌13، ص: 420
نوعاً من الاستیفاء.

(مسألة 17): إذا کان له عند وکیله أو أمینه مال معین خارجی فأحال دائنه علیه لیدفع الیه بما عنده فقبل المحتال و المحال علیه، وجب علیه الدفع الیه (1)، و إن لم یکن من الحوالة المصطلحة (2). و إذا لم یدفع له الرجوع علی المحیل لبقاء شغل ذمته. و لو لم یتمکن من الاستیفاء منه ضمن الوکیل المحال علیه إذا کانت الخسارة الواردة علیه مستند الیه، للغرور (3).
(تمَّ کتاب الحوالة)
______________________________
(1) جواز الدفع من جهة الإذن معلوم. أما وجوبه فغیر معلوم إذا أمکن الدفع الی المالک فی ذلک الزمان أو فیما قبله، إذ الوکیل ممنوع من التصرف فی المال بغیر إذن مالکه، و کما یمکن الفرار عن ذلک بالدفع الی المحتال یمکن بإرجاعه إلی المالک. نعم إذا تعذر الدفع الی المالک حینئذ وجب الدفع الی المحتال، لئلا یلزم التصرف فی مال المالک بغیر إذنه، و حینئذ لا یتوقف وجوب الدفع علی قبوله الحوالة.
(2) لعدم انتقال الدین من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه.
(3) فان قاعدة الغرور شاملة للمقام، و مجرد عدم وجوب الوفاء بالوعد و القبول لا یمنع من صدق الغرور، فان الغرور لم یکن مستنداً الی وجوب الوفاء، بل مستنداً إلی الثقة بالوفاء بالوعد، کما لعله ظاهر.
وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ* کما هو أهله. و الصلاة و السلام علی رسوله الکریم و أهل بیته الطاهرین. انتهی الکلام فی ثامن شعبان المکرم، فی السنة الثانیة و الثمانین بعد الألف و الثلاثمائة من الهجرة النبویة، علی صاحبها أفضل السلام و أکمل التحیة.
________________________________________
حکیم، سید محسن طباطبایی، مستمسک العروة الوثقی، 14 جلد، مؤسسة دار التفسیر، قم - ایران، اول، 1416 ه ق

جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.